1. La questione

Una recente pronuncia ha richiamato l’attenzione sulla nozione di agente di commercio in relazione alla figura dell’influencer e all’attività commerciale che lo stesso può svolgere.

Si tratta di Trib. Roma 4 marzo 2024 n. 2615 est. Vincenzi, che afferma – con varie argomentazioni sulle quali ci soffermeremo – come l’influencer che promuove online, in via stabile e continuativa, i prodotti di un’azienda, deve essere inquadrato come agente di commercio.

Si tratta di una sentenza di notevole interesse e che impone alcune riflessioni anche di contesto.

Provo a svolgerle di seguito unitamente al richiamo ad un’altra recente pronuncia della Suprema Corte, sempre in tema di nozione di contratto di agenzia: Cass. 20 febbraio 2024, n. 4561 ord.

La vicenda nasce da un verbale di accertamento dell’Enasarco che reclamava per alcuni rapporti tra un’azienda e diversi influencer, il pagamento dei contributi al Fondo Pensione, come pure del FIRR, oltre alle relative sanzioni, ritenendo i rapporti aventi natura agenziale.

L’Enasarco presta sempre maggiore attenzione all’attività che reputa – a torto o a ragione – di intermediazione a carattere agenziale. Un’attività che in effetti oggi – anche nell’avanzato contesto delle possibilità tecnologiche – ha assunto potenzialità massive.

Per contro l’Ente assiste ad una progressiva diminuzione del numero di agenti iscritti.

Tuttavia l’Italia rimane pur sempre il paese con più agenti di commercio, ma secondo i dati, anche con più influencer.

A quanto sopra occorre aggiungere che la sempre maggiore complessità di tutte le attività – anche commerciali – rende sempre più problematica l’operazione qualificatoria e non solo in ambito agenziale. Si pensi ad esempio alla nozione di subordinazione e dell’operazione normativa che ha tentato di aggirare il problema qualificatori, disciplinando le collaborazioni etero organizzate (art. 2, d.lgs. 81/2015).

2. Cos’è e come agisce un influencer

Di influencer manca in Italia una definizione normativa, invece esistente ad esempio in Spagna e in Francia.

Per ora il dato più significativo è l’Allegato A alla delibera AGCOM n. 7/24/CONS del 10/01/2024 contenente le linee guida che – ferma restando la disciplina in materia di contenuti generati dagli utenti distribuiti su piattaforme di condivisione video – definiscono un insieme di norme indirizzate agli influencer operanti in Italia che raggiungono determinate dimensioni (in termini di follower e di engagement).

Le previsioni riguardano, in particolare, le misure in materia di comunicazioni commerciali, tutela dei diritti fondamentali della persona, dei minori e dei valori dello sport, prevedendo un meccanismo di richiami e ordini volti alla rimozione o adeguamento dei contenuti. In caso di contenuti con inserimento di prodotti, gli influencer sono tenuti a riportare una scritta che evidenzi la natura pubblicitaria del contenuto in modo prontamente e immediatamente riconoscibile.

Ma ogni tentativo di analisi giuridica è destinato all’imprecisione se non si comprende come si muove concretamente un influencer.

Egli è anzitutto un soggetto che opera prevalentemente attraverso social network (come Instagram, YouTube, Facebook) o a piattaforme di podcast, ai quali affianca spesso un blog personale.

A differenza di quello che avveniva in passato, l’influencer oggi non si limita a mostrare se stesso, quanto è in forma, quanto è ricco, di quante cose belle dispone, quali posti  meravigliosi frequenta e così via. Il sistema della mera esibizione è infatti in avanzata fase di superamento, perché l’utente ne è stanco e ormai gli procura solamente disagio e frustrazione.

Oggi si tende sempre più a produrre contenuti, normalmente tematici, e a volte di considerevole qualità. L’influencer è diventato quello che si usa dire con l’ennesimo inglesismo un “creator”.

Una rubrica di “true crime”, tenuta attraverso video periodici caricati su YouTube, che racconta avvincenti casi di cronaca nera, è ad esempio uno dei prodotti oggi più in voga. Ma ogni settore ha i suoi creator. E quindi abbiamo contenuti sullo sport, sul cinema, sull’arte, sulla moda, ma anche sulla psicologia, sulla salute ed a volte ancor più di nicchia, come sulla lettura della mimica facciale e sull’occulto.

La gente oggi segue e ascolta tantissimo, non solo per apprendere – cosa che spesso in effetti avviene – ma anche solo per avere compagnia.

Spesso i creator affiancano ai contenuti di propria competenza contenuti più generici e discutono gli argomenti del momento, magari inserendo qualche considerazione afferente alla propria specifica expertise. Un creator che parla di moda parlerà anche del festival della canzone in onda in quel momento. Racconterà ad esempio dell’outfit dei partecipanti, ma tratterà poi anche di altri aspetti dell’evento. È un modo per sfruttare l’hipe del tema più in voga ed anche per accontentare e fidelizzare il proprio pubblico.

Sì, il proprio pubblico, ossia gli iscritti ai propri social, chi lo segue con costanza: i follower.

Sicché l’influencer diventa una sorta di amico, una persona nella quale si nutre simpatia e fiducia. E per questo il suo parere acquisisce importanza.

Ecco che è adesso in grado appunto di influenzare ed è pronto a “monetizzare”.

Ci sono social (ad esempio YouTube) che consentono ai creator di guadagnare solo per il fatto di pubblicare i propri contenuti grazie alla pubblicità che lo stesso social manda in onda prima dei video o durante gli stessi.

Ma un influencer può anche ottenere guadagni attraverso contatti diretti con aziende interessate ad avvalersi della sua popolarità per fini commerciali.

Egli può infatti diventare testimonial di un prodotto. Quindi ad esempio indossare certi capi durante le proprie attività, sia social che reali, scrivere articoli, o dedicare alcuni spazi dei propri contenuti per parlare dei prodotti e delle loro caratteristiche.

È questa un’attività che ha un contenuto marcatamente pubblicitario può ad esempio essere disciplinata attraverso il contratto (atipico) di sponsorizzazione, attraverso il quale lo stesso si impegna nei confronti di una società a realizzare e pubblicare, sulle proprie aree social, dei video per pubblicizzare i prodotti della stessa.

Discorso diverso avviene ove l’influente si impegni, oltre a pubblicizzare e a svolgere una generica attività di propaganda, anche a promuovere la conclusione di affari per conto di un’impresa presso una certa clientela.

In questo caso – per come meglio dirò e non senza incertezze – si pone la questione se il contratto abbia o meno natura agenziale, con le diverse implicazioni giuridiche del caso, sia di disciplina che di previdenza.

3. L’individuazione del tipo contrattuale: la questione del contratto misto e della valorizzazione presuntiva

Una breve nota di premessa prima di passare specificamente alla figura dell’influencer.

Abbiamo sopra detto che in un contesto generale, dove il modo di fare le cose è in continuo cambiamento, la qualificazione giuridica non è sempre agevole.

Il ruolo dell’interprete è pertanto centrale.

Molti rapporti appaiono assai ibridi se confrontati con i tipi contrattuali previsti dalla legge: non sono del tutto atipici ma neppure completamente tipici.

Ma va anche ricordato che la figura del contratto c.d. “misto” non è una novità di oggi.

Ci si può trovare a un rapporto che abbia i tratti di un contratto di consulenza (ad esempio su come muoversi commercialmente in un ambito social perlopiù sconosciuto all’impresa cliente), di promozione delle vendite (invitando i propri follower ad acquistare) e al contempo di sponsorizzazione (essere testimonial di un prodotto).

Si tende perlopiù a ritenere che, nel caso le parti stipulino un contratto avente tale natura mista, lo stesso dovrà essere assoggettato alla disciplina unitaria del contratto prevalente.

La giurisprudenza afferma infatti che “Il contratto misto, costituito da elementi di tipi contrattuali diversi, non solo è unico, ma ha causa unica ed inscindibile, nella quale si combinano gli elementi dei diversi tipi che lo costituiscono. Esso è soggetto alla disciplina del contratto prevalente e la prevalenza si determina in base ad indici economici od anche di tipo diverso, come la “forza” del tipo o l’interesse che ha mosso le parti, salvo che gli elementi del contratto non prevalente, regolabili con norme proprie, non siano incompatibili con quelli del contratto prevalente.” Cass 12 dicembre 2012, n. 22828.

Per la ricerca dell’attività prevalente, ad ogni modo, il testo negoziale rappresenta un iniziale parametro interpretativo, ma è altresì vero che, per una corretta interpretazione non ci si deve limitare “al testo letterale delle parole” (art. 1362 c.c.), occorrendo ricercare, attraverso un esame complessivo dell’atto e interpretando le clausole del negozio “le une per mezzo delle altre” (art. 1363 c.c.), quale sia stato il risultato perseguito con il compimento dell’accordo, ossia quale sia stata “la comune intenzione delle parti”. Ciò anche sulla base delle condotte poste in essere dalle stesse anche successivamente alla conclusione del contratto.

Anche in materia di contratto di agenzia, ai fini qualificatori rilevano secondo la giurisprudenza, anche le presunzioni semplici purché il fatto ignoto sia – di regola – desunto da una pluralità, di indizi gravi, precisi e univocamente convergenti nella dimostrazione della sua sussistenza. Il procedimento logico deve essere articolato nei due momenti della previa analisi di tutti gli elementi indiziari, onde scartare quelli irrilevanti, e nella successiva valutazione complessiva di quelli così isolati, onde verificare se siano concordanti e se la loro combinazione consenta una valida prova presuntiva (c.d. convergenza del molteplice), non raggiungibile, invece, attraverso un’analisi atomistica degli stessi (Cass. 6 dicembre 2022, n. 35740 ord.; Cass. 21 marzo 2022 n. 9054 ord.).

In ogni caso la pronuncia romana non consente di ritenere automaticamente inquadrabili nell’ambito del contratto di agenzia tutti i rapporti di collaborazione in essere con influencer. L’operazione, vedremo è estremamente delicata.

Potrà dunque darsi la possibilità – a seconda del concreto atteggiarsi del rapporto – di diversi inquadramenti quali il contratto atipico di sponsorizzazione, quello altrettanto atipico di procacciatore di affari, il contratto d’opera intellettuale e così via.

4. Gli elementi caratterizzanti il contratto di agenzia e l’indagine svolta sulla figura dell’influencer

Il contratto di agenzia è un contratto tipico disciplinato dagli artt. 1742 e ss. c.c.

Forse la cosa più semplice è effettuare un confronto tra gli elementi tipici di tale contratto e l’attività dell’influencer, sia in riferimento a quelli indispensabili che a quelli facoltativi.

4.1. Propaganda, promozione e altre attività connesse

Iniziamo dai principi contenuti nell’altra pronuncia qui segnalata, ossia Cass. 20/02/2024, n. 4561 ord.

Secondo la stessa l’attività di propaganda e assistenza ai clienti non è qualificabile come rapporto di agenzia in assenza di ogni attinenza con la conclusione del contratto.

La giurisprudenza è infatti ormai consolidata nell’attribuire all’attività dell’agente un contenuto vario e non predeterminato, che include, in una vasta gamma di prestazioni, li compito di propaganda, la predisposizione dei contratti, la ricezione e la trasmissione delle proposte al preponente, senza presupporre, quale elemento imprescindibile, l’attività di ricerca del cliente.

Tuttavia, ricorda la pronuncia, il contratto d’agenzia, pur nel multiforme atteggiarsi delle prestazioni, postula, per un verso, la promozione della conclusione di contratti in una zona determinata per conto del preponente e, per altro verso, li nesso di causalità tra l’opera promozionale svolta dall’agente nei confronti del cliente e la conclusione dell’affare, cui si riferisce la richiesta di provvigione (Cass. 1° aprile 2004, n. 6482 ord.).

Pertanto, la conclusione di contratti per conto del preponente, che costituisce l’obbligazione tipica dell’agente, non può consistere in una mera attività di propaganda, da cui possa solo indirettamente derivare un incremento delle vendite, ma si deve configurare come attività di convincimento del potenziale cliente a ordinare i prodotti preponente (Cass. 8 luglio 2008, n. 18686).

In particolare, pur nella pluralità di prestazioni riconducibili all’attività dell’agente, l’esistenza del contratto di agenzia è legata al riscontro che li soggetto che svolge l’attività promozionale abbia anche partecipato attivamente alla conclusione del contratto, a nulla rilevando che le condizioni di stipula del contratto siano legate a schemi e contenuti negoziali predeterminati dal preponente.

È del resto proprio la circostanza che l’agente abbia attivamente partecipato alla conclusione del contratto che giustifica  il suo diritto alla provvigione “solo per gli affari che hanno avuto regolare esecuzione”, o “anche per gli affari che non hanno avuto esecuzione per causa imputabile al preponente” (Cass. 8 luglio 2008, n. 18686).

Il menzionato nesso di causalità postula un’attività destinata a incidere sui singoli affari conclusi dall’agente con i clienti (Cass. 2 agosto 2018, n. 20453) e il diritto alla provvigione rinviene li suo fatto genetico nella promozione e nella conclusione dei contratti e, alla promozione e alla conclusione dei contratti, tale diritto risulta non solo connesso nella genesi, ma anche commisurato nel suo contenuto concreto (Cass. 16 aprile 2021, n. 10158).

Nel caso di Cass. 20 febbraio 2024, n. 4561, ord., in concreto, l’attività si sostanziava, in via preminente, nella propaganda e nell’assistenza e nella traduzione in favore dei clienti. Essi non partecipavano alle riunioni preliminari e successive alla vendita, alle sfilate, alle presentazioni delle collezioni, non possedevano campionari. E la Corte territoriale, sulla scorta degli elementi probatori acquisiti, aveva escluso l’incidenza dell’attività svolta dai collaboratori sulle svariate fasi che preludevano alla conclusione del contratto. Irrilevante è stato ritenuto tra l’altro che il collaboratore si adoperasse, su richiesta, affinché li cliente versasse la caparra, si occupasse di chiedere il saldo del dovuto prima della consegna e comunicasse particolari esigenze di imballo riferite dai clienti.

In sintesi, quindi, non si ha agenzia se vi è mera attività di propaganda di prodotti ma occorre la promozione della conclusione dell’affare, la quale può aggiungersi a quella di propaganda. Tra l’altro, in questo caso, appare irrilevante la prevalenza dell’una o dell’altra.

Più possibilista è una giurisprudenza risalente (Cass. 27 gennaio 1988, n. 696) per la quale rientrerebbero nella promozione molteplici attività, di impulso e di agevolazione, finalizzate a suscitare, sostenere, incrementare e convogliare verso l’acquisto la domanda del prodotto offerto dall’impresa preponente ovvero ad interessare al prodotto e ad orientare i soggetti interessati alla decisione di acquisto in termini conformi alle istruzioni eventualmente impartite dal preponente.

Nell’ambito di tale attività di impulso, la propaganda – destinata a persuadere la potenziale clientela dell’opportunità dell’acquisto, informandola dell’esistenza del prodotto ed illustrandone le caratteristiche intrinseche o commerciali – pur non potendo di per sé sola costituire l’attività tipica dell’agente, integra tuttavia il presupposto della promozione della conclusione dei contratti ove si accompagni ad ulteriori compiti, risultanti dalla disciplina complessiva del rapporto, che evidenzino il ruolo dell’agente quale intermediario tra l’impresa ed i suoi clienti e quale fiduciario cui fa capo l’organizzazione del collocamento dei prodotti del preponente in uno specifico mercato.

Così era stato ritenuto agente un soggetto incaricato di propagandare in una determinata zona le specialità farmaceutiche presso medici, ospedali e cliniche, di favorire l’incremento delle vendite delle stesse, di visitare i grossisti per accertare che fossero riforniti delle specialità medesime.

Ma la figura dell’informatore scientifici del farmaco è ormai ritenuta non compatibile con un contratto di agenzia laddove l’attività di promozione non consista nel contatto diretto con la potenziale clientela ma si limiti a integrare gli estremi della propaganda (Cass. 20 febbraio 2024, n. 4561, ord.; Cass. 16 aprile 2021, n. 10158, ord.).

Per non confondere i piani mi preme segnalare che Cass. 20 febbraio 2024 n. 4561, quando afferma che la stabilità (altro punto saliente che vedremo tra poco) e la continuità dell’incarico, come pure le modalità di calcolo dei compensi, non rilevano di per sé nell’operazione qualificatoria, ove difetti li requisito basilare dell’incidenza dell’attività sulla conclusione del contratto.

Passiamo alla figura dell’influencer.

Anzitutto sul piano pratico, come si può imputare uno specifico acquisto on line all’attività dell’influencer?

Esistono almeno due tecniche: l’influencer invita i propri followare a fare un acquisto utilizzando uno specifico link che è allo stesso esclusivamente riconducibile, oppure usando un codice sconto, anch’esso solo al medesimo riferito.

Il messaggio sarà più o meno il seguente: “Se vi piace la maglietta che indosso potete acquistarla sullo store X, dove troverete anche altri bellissimi capi. Usando il codice sconto YKZ otterrete una riduzione di prezzo del 20% e un paio di calze in regalo che potrete scegliere un un ampio assortimento”.

Vediamo ora se questa riconduzione dell’acquisto allo specifico influencer sia o meno dirimente o anche solo utile per l’operazione qualificatoria.

Sull’aspetto della promozione degli affari la sentenza annotata osserva che l’introduzione di nuovi mezzi e tecniche di vendita ha rivoluzionato il modo in cui i consumatori interagiscano con i prodotti o i servizi web; i social network si configurano, oggi, come un nuovo ed ulteriore strumento per fare promozione.

Nel caso dell’influencer, secondo la pronuncia, risulterebbe quindi del tutto irrilevante il modo attraverso il quale egli induca i propri followers all’acquisto, non essendo necessario che egli si rivolga individualmente a ciascuno di loro presentando le caratteristiche del prodotto, il prezzo, sollecitandone l’acquisto, atteso che nel mondo web la promozione di prodotti viene assicurata attraverso la pubblicazione sui vari social da parte influencer di contenuti (post o stories) destinati alla platea dei propri followers.

L’oggetto del contratto concluso con l’influencer – nel caso di specie – non sarebbe quindi un’attività di mera propaganda, ma attraverso l’uso dei codici di sconto, quest’ultimo promuoverebbe la conclusione di contratti di vendita dei prodotti della società.

La questione del contatto diretto con il cliente che acquista il prodotto è in effetti il punto nodale e, per meglio comprendere e valutare questo aspetto, può essere utile analizzare l’evoluzione di  modalità di vendita pacificamente riconducibili al tipo agenziale.

Nella c.d. vendita diretta abbiamo tutti in mente il sistema del c.d. “party.” Più famiglie vengono invitate a casa da un loro amico; in un clima di conviviali un incaricato (spesso appunto un agente) presenta il prodotto e poi invita chi è interessato, in quella o in sperata sede, ad effettuare l’ordine. La famiglia che ospita riceve di solito un regalo.

In questo sistema si è iniziato – soprattutto dalla pandemia Covid in poi – a fare prestazione di prodotti online ad un cliente o ad un gruppo di clienti definiti. E del resto la cosa non può stupite dato che una larga quantità di altre attività avviene ormai via web (riunioni, udienze, addirittura alcune attività di assistenza medica). Dopo la presentazione al potenziale cliente o al gruppo di potenziali clienti, essi, se interessati, ricevono il contratto via mail, lo firmano, pagano e successivamente ricevono la merce; tuttavia se la materiale formalizzazione dell’ordine avvenisse comunque attraverso moduli o link online non cambierebbe molto; ormai molti contratti anche importanti si concludono così.

Qui, come dicevo, il rapporto è pacificamente agenziale.

La domanda è allora: ma cosa succederebbe a livello giuridico se i clienti ai quali si fa la presentazione via web e che poi ordinano, invece di essere un gruppo conosciuto, fossero anonimi ma per così dire in connessione di fiducia con chi presenta il prodotto? Se cioè fossero suoi follower?

La questione sta tutta qua.

Neppure merita di esser citato il caso in cui il creator/influencer sia solo testimonial o faccia una mera pubblicità, ipotesi del tutto estranea al nostro discorso. È chiaro che in questo caso sarebbe arduo affermare la natura agenziale del rapporto. Ma questa sarebbe un’altra storia.

4.2. La stabilità: differenza tra agente e procacciatore

Un altro elemento tipico e necessario del contratto di agenzia è la stabilità.

È dall’obbligo di procurare stabilmente affari che discende la ratio della disciplina codicistica (artt. 1742 ss. c.c.) che prevede una serie di diritti e di obblighi delle parti, presupponenti appunto la stabilità del rapporto.

Una ricca e costante giurisprudenza ricorda che i caratteri distintivi del contratto di agenzia sono la continuità e la stabilità dell’attività dell’agente di promuovere la conclusione di contratti per conto del preponente nell’ambito di una determinata sfera territoriale, realizzando in tal modo con quest’ultimo una non episodica collaborazione professionale autonoma con risultato a proprio rischio e con l’obbligo naturale di osservare, oltre alle norme di correttezza e di lealtà, le istruzioni ricevute dal preponente medesimo.

Viceversa, il rapporto di procacciatore d’affari si concreta nella più limitata attività di chi, senza vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica, raccoglie le ordinazioni dei clienti, trasmettendole all’imprenditore da cui ha ricevuto l’incarico di procurare tali commissioni.

Mentre la prestazione dell’agente è stabile, avendo egli l’obbligo di svolgere l’attività di promozione dei contratti, la prestazione del procacciatore è occasionale nel senso che dipende esclusivamente dalla sua iniziativa.

Conseguentemente, al rapporto di procacciamento d’affari possono applicarsi in via analogica solo le disposizioni relative al contratto di agenzia (come le provvigioni) che non presuppongono un carattere stabile e predeterminato del rapporto e non anche quelle – di legge o di contratto – che lo presuppongono (come l’indennità di mancato preavviso e l’indennità cessazione del rapporto).

In questo senso Cass. 6 dicembre 2022, n. 35740 ord.; Cass. 9 agosto 2021 n. 22524; Cass. 19 gennaio 2021 n. 801 ord.; Cass. 31 luglio 2020, n. 16565 ord. e già Cass. 24 giugno 2005,  n. 13629.

Ma sul piano pratico la definizione della stabilità è un’operazione, se possibile, ancora più ardua di quella sopra vista della promozione degli affari.

Nei verbali ispettivi dell’Enasarco, come pure in non poche pronunce di giurisprudenza, è innegabile che l’impressione sia che l’operazione risenta di un pericoloso automatismo.

La stabilità è cioè fatta coincidere con la continuità e, soprattutto, con la quantità degli affari e, ancor più, con la consistenza delle provvigioni.

È una tentazione irresistibile, non neghiamocelo. E la cosa davvero perversa e problematica è che essa, a ben vedere, non è né completamente giusta né completamente sbagliata.

Vediamo perché.

Anzitutto la stabilità è una obbligazione. Delle due l’una: o le parti concordano che vi sia un obbligo dell’agente di procurare affari – dal che, se non lo fa, è inadempiente – o concordiamo che possa proporre affari se e quando lo ritiene. Tertium non datur.

Il resto – come la quantità degli affari – in teoria non dovrebbe avere alcun rilievo qualificatorio. La concreta obbligazione che le parti hanno voluto formalmente e concretamente non può essere vista con fastidio, come una sorta di “manovra elusiva”. Se le parti non volevano impegnarsi stabilmente non lo volevano, punto e basta.

Ciò salva però l’ipotesi che invece le parti, nei fatti, volessero effettivamente impegnarsi stabilmente, indipendentemente dagli accordi formalmente assunti. Anche qui nulla di nuovo sotto il sole: il contratto si interpreta anche in base alle condotte delle parti successive alla sia conclusione, può essere simulato, e vige comunque un principio sostanzialistico che i giuslavoristi ben conoscono.

Quindi riannodando i punti:

(a) il contratto può non esser stabile, indipendentemente dalla quantità degli affari, se ciò non era l’intenzione delle parti;

(b) però può invece ritenersi stabile, indipendentemente dal tipo di contratto concluso, se le parti in effetti si comportano come se lo fosse.

Sul primo aspetto mi pare siano almeno interessanti (non pretendo dirimenti) alcune informazioni che l’ordinamento ci restituisce.

Significativo a mio personale avviso l’art. 3, commi 2 e 3, L. 173/2005 (contenente “Disciplina della vendita diretta a domicilio e tutela del consumatore dalle forme di vendita piramidali”):

“2. L’attività di incaricato alla vendita diretta a domicilio senza vincolo di subordinazione può essere esercitata come oggetto di una obbligazione assunta con contratto di agenzia.

3. L’attività di incaricato alla vendita diretta a domicilio senza vincolo di subordinazione può essere altresì esercitata, senza necessità di stipulare un contratto di agenzia, da soggetti che svolgono l’attività in maniera abituale, ancorché non esclusiva, o in maniera occasionale, purché incaricati da una o più imprese.”

Quindi è la stessa legge ad ammettere un’attività di vendita / procacciamento d’affari per conto di un’impresa “senza necessità di stipulare un contratto di agenzia”, ancorché tale attività sia svolta “in maniera abituale”.

Mi si dirà che si tratta di norma speciale. Forse lo è ma non cambia. Qui il dato è di impianto.

Emblematico è anche l’Interpello del Ministero del Lavoro 11 maggio 2007, n. 16 il quale ha precisato che: “La previsione normativa lascia dunque intendere che l’attività di incaricato alla vendita a domicilio può essere svolta, in regime di autonomia, anche al di fuori di un contratto di agenzia, in maniera abituale o occasionale in forza di un semplice incarico “da una o più imprese”  (…). In particolare, si evidenzia che l’incaricato abituale alla vendita diretta a domicilio, rispetto a chi è vincolato da un contratto di agenzia, opera a fronte di una semplice autorizzazione dell’impresa e non in forza di un mandato obbligatorio assunto stabilmente.”

Dunque, anche la prassi amministrativa, a conferma del testo normativo, ammette la possibilità di un’attività di vendita abituale per conto terzi in assenza di un contratto di agenzia.

La cosa è perfettamente coerente con la disciplina codicistica del tipo contrattuale dell’agenzia che, come si è detto, oltre all’abitualità, richiede il requisito indefettibile della stabilità.

A conferma di quanto sopra esposto va evidenziato che anche sul piano fiscale e contributivo il procacciatore d’affari può essere continuativo o occasionale.

La Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate 27 gennaio 2006 n. 18 – in materia di procacciatori d’affari nella vendita diretta – ha infatti precisato che, ai fini IVA, si possono avere due situazioni: il procacciatore di affari continuativo, che deve obbligatoriamente iscriversi all’IVA, e quello occasionale che non ha l’obbligo di iscrizione. In questo senso vanno anche i chiarimenti dell’Agenzia secondo la quale:

“Pertanto, l’attività  degli  incaricati  in  questione è da intendersi abituale e, quindi,  rilevante ai fini IVA, se nell’anno solare per la stessa è percepito  un  reddito,  al  netto  della  deduzione forfetaria delle spese indicata al citato comma 6 dell’ art. 25-bis, superiore a 5.000 euro”. (…)

In relazione a tale fattispecie, la scrivente esprime l’avviso che il mancato superamento della soglia suddetta in un determinato periodo d’imposta, eventualmente dovuto a fattori contingenti e inerenti l’attività in questione, non possa determinare la perdita della soggettività passiva ai fini IVA, in quanto si deve presumere che il soggetto che inizia ad esercitare la vendita diretta a domicilio quale attività abituale, anche nella successiva prosecuzione dell’esercizio intenda conferire all’attività i caratteri di sistematicità e continuità che concretizzano i requisiti dell’abitualità.”.

Ciò confermerebbe che il procacciatore d’affari può essere abituale senza sol per questo essere un agente, ossia senza essere stabile.

Ai fini previdenziali, come previsto dalla Circolare INPS 6 luglio 2004 n. 104, il presupposto contributivo della gestione separata per lavoratori autonomi occasionali, così come per gli incaricati alle vendite a domicilio, sorge solo con il superamento di euro 5.000. Anche sotto questo profilo l’abitualità può sussistere nell’attività di procacciatore d’affari senza per questo ricadere nel contratto di agenzia.

Quindi, in definitiva, è solo l’esistenza di un obbligo tra le parti di essere vincolati a compiere una attività specifica, a caratterizzare l’elemento di base perché esista un rapporto di agenzia; senza questo concreto impegno non c’è agenzia.

A nulla rileva se il rapporto è di lungo od anche lunghissimo periodo, né che le provvigioni incassate siano importanti (centinaia di migliaia di euro all’anno), né che vi sia continuità (fatturazione periodica annua).

Sotto il secondo profilo – ossia quello della concreta volontà di stabilità – vi è da dire che però le parti, nei fatti, potrebbero in effetti atteggiarsi nel senso di un’obbligazione stabile, al pari di quelle di un rapporto di lavoro autonomo che operano in sostanziale modalità subordinata.

Certo questo non lo si ricava dal contratto, ma ci possono essere degli indici presuntivi in questo senso. Proviamo a immaginarli.

La continuità del rapporto e la quantità degli affari potrebbero essere due indici di rilievo. In effetti non è improbabile che un impegno costante e massivo sia del tutto coerente con un “assetto consolidato” tra le parti che, nel tempo, sia inteso come foriero di aspettative e concrete obbligazioni.

Non così però l’entità delle provvigioni. Tutti sappiamo che pochi e occasionali “buoni” affari possono in alcuni settori rendere molto bene.

Altri indici potrebbero essere l’obbligo di esclusiva, la responsabilità di ricevere reclami e comunicazioni da parte della clientela, ovvero assistenza “post – vendita”; la rappresentanza dell’impresa; la responsabilità di incasso; l’obbligo del collaboratore di fornire informazioni circa il mercato; il diritto del collaboratore di ricevere dalla Società informazioni circa eventuali fluttuazioni del mercato; l’obbligo del collaboratore di comunicare propri eventuali impedimenti a svolgere l’attività temporaneamente (ed il relativo obbligo risarcitorio in caso di omessa comunicazione); la responsabilità del collaboratore di coordinare altri collaboratori; l’obbligo reciproco di preavviso; la previsione di un’indennità in caso di cessazione del rapporto (soprattutto se parametrata alla durata dello stesso); il diritto del collaboratore, dopo la cessazione del rapporto, a  ricevere provvigioni per affari relativi a clientela in precedenza dal medesimo acquisita e la previsione di un patto di non concorrenza post contrattuale.

Molti degli elementi che ho indicato sono del tutto facoltativi nel contratto di agenzia, ma dato che la prova è raggiungibile anche per presunzioni, va da sé che il giudice può formularsi un quadro ragionevole ove si trovi di fronte a una rete adeguata di elementi.

La mera previsione che il rapporto è a tempo indeterminato è invece a mio avviso indifferente: depone a favore della continuità tanto quanto – se non addirittura meno – dell’apposizione di un termine; è se mai quest’ultimo a potere allertare.

Vi è da dire che qualche pronuncia si è posta il tema della non coincidenza tra stabilità e continuità, come Cass. 31 luglio 2020, n. 16565 ord.

Questo sommariamente il quadro della stabilità.

Vediamolo ora alla prova dell’influencer.

Se l’accertamento della stabilità dell’incarico è un’operazione già complessa in caso di intermediazione “tradizionale,” lo è certamente ancora di più se l’attività di promozione viene effettuata online.

Si pensi al (non raro) caso di un influencer che effettua la recensione di un prodotto su YouTube. L’attività che questi pone in essere è creare un video e postarlo sulla piattaforma.

Gli effetti di tale attività promozionale, in ogni caso, perdurano nel tempo, a volte per mesi o addirittura anni. Normalmente fino a che il prodotto recensito non viene superato da un nuovo prodotto lanciato dalla casa madre, oppure fino a quanto il video non viene cancellato dal web. In tale caso, bisognerebbe comprendere se tale attività di promozione che dispiega i suoi effetti nel tempo, possa o meno essere considerata come “stabile” ai sensi di un rapporto di agenzia. In fondo l’influencer ha realizzato un ottimo contenuto (ad esempio un video true crime), vi ha inserito all’inizio la menzione dello sponsor, la presentazione del prodotto, ha dato il codice sconto e ha invitato i propri influencer, se interessati, a beneficiarne. Ha poi postato il video e si è dimenticato della cosa.

Non è un pensiero del tutto irragionevole quello per cui questa attività ha più una valenza pubblicitaria ed ha qualche tratto di occasionalità, almeno rispetto all’azienda interessata.

Qui poi si apre la questione delle provvigioni (o dei compensi) successivi alla cessazione del rapporto di collaborazione (o quello che è) tra influencer e azienda. Nel contratto di agenzia l’aspetto è disciplinato, sia pure non senza qualche problema, dall’art. 1748, comma 3, cc. Se lo schema contrattuale fosse diverso sarebbe opportuno valutare come disciplinarlo.

Vi è poi da domandarsi – sempre a proposito della stabilità – se i contenuti degli influencer siano nel singolo caso pubblicati liberamente con ampia indipendenza e autonomia.

Il modo di operare di un influencer ha quindi delle peculiarità che giustamente debbono allertare l’interprete.

Sul tema della stabilità l’annotata sentenza del tribunale di Roma richiama anzitutto l’orientamento univoco che ho menzionato.

Quindi rileva che – nell’ambito di una pluralità di indizi, gravi, precisi ed univoci – il vincolo della stabilità risulterebbe documentalmente provato dalla presenza di estratti conto contabili delle provvigioni ricevute dagli influencer e dalla sistematica emissione di fatture per una serie indeterminata di affari procurati attraverso l’attività promozionale svolta sui social e siti web compensati con la percentuale stabilita in contratto.

Tale vincolo sarebbe ulteriormente confermato dalla ulteriore previsione di un compenso fisso per ogni contenuto promozionale pubblicato sul web e dalla continuità e regolarità delle transazioni.

Se la cosa traballi o meno non sarò io a dirlo, ma certamente si vede una tendenza a sovrapporre i profili di continuità e stabilità, che però – per quanto ho detto – non è di per sé sempre sbagliata benché neppure sempre giusta.

4.3. Altri indici

Il Tribunale romano ha poi affrontato una serie di elementi del rapporto, ritenendoli comunque compatibili con la sua natura agenziale.

(a) La zona

L’assenza della previsione di una specifica zona topografica è stata ritenuta irrilevante.

Infatti, la Cassazione ha stabilito che l’assegnazione di una specifica zona non è elemento determinante per escludere il contratto di agenzia (Cass. 4 settembre 2013, n. 20322) e occorre evidenziare che, in ogni caso, per “zona determinata” nella quale l’incarico deve essere espletato deve intendersi non solo la zona geografica, ma anche la porzione di mercato, che nel caso dell’influencer è determinata dalla comunità dei followers che lo seguono.

In sostanza con il contratto di influencer; quindi, l’azienda persegue lo scopo di far diventare propri clienti i suoi followers.

Questa estensione del concetto di zona dell’influencer in effetti rappresenta una novità.

Essa peraltro impatta anche con il tema del contatto diretto con il (potenziale) cliente che, come si è detto, non è più visto singolarmente ma come comunità.

(b) L’esclusiva

Circa l’assenza del vincolo di esclusiva dell’influencer, nel caso di specie, viene osservato che la Cassazione in materia ha, altresì, precisato che il contratto di agenzia non può essere escluso valorizzando l’assenza del vincolo previsto dall’art. 1743 c.c., perché il diritto di esclusiva integra un elemento naturale, non essenziale, del contratto, che può essere derogato dalle parti espressamente o per facta concludentia. In tal senso Cass. 5 agosto 2011, n. 17063 ord. e Cass. 9 ottobre 2007, n. 21073.

Del resto, è difficile – se non altro per questione di credibilità personale e di rapporto fiduciario con i follower – che un influencer promuova prodotti dello stesso settore merceologico, essendo al limite più probabile l’evenienza di presentazione di prodotti o di servizi di aziende con concorrenti, cosa del tutto normale nel tipo agenziale, salvi i casi di monomandato.

(c) Le istruzioni della preponente

Un altro elemento trattato è stata la questione delle istituzioni dell’impresa all’influencer.

L’ art. 1746, comma 1, c.c., dispone espressamente che l’agente deve: “adempiere l’incarico affidatogli in conformità delle istruzioni ricevute […]”

Nel caso specifico non vi erano vincoli del genere ed anzi – nel caso dell’influencer – è di norma più probabile che sia l’influencer stesso a indirizzare le scelte di strategia e marketing nel settore di propria competenza, o almeno a mantenere una notevole indipendenza.

Secondo la pronuncia romana, risulterebbe irrilevante che l’influencer non sia destinatario di direttive ed istruzioni, atteso che il mercato in questione, nel mondo web, è altamente standardizzato e l’acquisto si effettua con un “click” con condizioni di vendita sono fissate una volta per tutte.

Ancora una volta un’adattamento interpretativo della norma codicistica a un contesto in evoluzione e senz’altro una nota di novità.

(d) Il corrispettivo

La sentenza dà rilievo al metodo provvigionale di pagamento.

Da un lato è vero che il pagamento dell’attività tramite il riconoscimento di una provvigione sia tipico del rapporto di agenzia, dall’altro però né la direttiva europea sugli agenti commerciali indipendenti (Direttiva 86/653/CEE del Consiglio del 18 dicembre 1986), né il codice civile, né per il vero gli accordi economici collettivi, impongono questa modalità ma se mai appaiono sul punto aperte ai diversi tipi di compenso.

È a mio avviso fuorviante, pertanto, indagare il rischio d’impresa, mentre è comunque vero che la provvigione possa in qualche modo collegare il corrispettivo all’attività del soggetto sul singolo affare, enfatizzandone il contributo.

Ma sappiamo che il pagamento a premi o provvigioni è utilizzato anche in altri tipi di rapporto e persino in quello subordinato (art. 2121 c.c.), benché qui in forma mista.

Naturalmente il problema neppure si porrebbe ove il rapporto fosse retribuito appunto tramite il pagamento di una remunerazione mista, con le quali venisse associata una componente fissa ad una componente variabile. Tale soluzione con cui all’agente viene assicurato un “minimo garantito” è senz’altro considerato lecito e compatibile con il rapporto di lavoro d’agenzia.

(e) Il preavviso

Infine, la sentenza afferma che la previsione di un preavviso di recesso inferiore a quello  previsto dal codice civile per gli agenti non è elemento idoneo ad alterare il tipo contrattuale, soccorrendo nel caso la sostituita di diritto con la norma imperativa ai sensi dell’art. 1419, comma 2, c.c. (Cass. 15 marzo 2012 n. 4149).

Di per sé ineccepibile.

5. Alcune note (impellenti) sul FIRR

Viene ritenuto sussistente l’obbligo di versare i contributi FIRR all’Enasarco – disciplinati solo dagli Accordi economici collettivi – anche in assenza della prova della sussistenza dei criteri di applicazione soggettiva dei contratti collettivi di diritto comune.

L’argomento è il riferimento alla giurisprudenza di legittimità per la quale gli Accordi Economici Collettivi del 17 luglio 1957 e del 13 ottobre 1958 sono stati recepiti rispettivamente, nel D.P.R. 16 gennaio 1961, n. 145 e nel D.P.R. 26 dicembre 1960, n. 1842 ed hanno, pertanto, acquisito efficacia erga omnes” (Cass. 31 marzo 2016, n. 6264).

Ma personalmente non credo sia così semplice venirne fuori per la via dei decreti Vigorelli, in presenza di una norma successiva – l’art. 1751 c.c. riformato – che è in evidenza norma speciale sulla materia delle indennità di cessazione del rapporto di agenzia. Forse il mio dubbio è confermato da Cass. 6 marzo 2024, n. 6037 ord. punto 12).

Circa il termine di prescrizione relativo al FIRR esso viene indicato dalla sentenza romana in quello decennale sulla base della giurisprudenza di legittimità (Cass. 9 agosto 2021, n. 22523 ord.).

Filippo Capurro, avvocato in Milano

Visualizza i documenti: Trib. Roma, 4 marzo 2024, n. 2615; Cass., ordinanza 20 febbraio 2024, n. 4561

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L'articolo La nozione di agente di commercio e la figura dell’influencer: antichi principi, solite ambiguità, inediti equivoci sembra essere il primo su Rivista Labor - Pacini Giuridica.

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