Il provvedimento di omologazione del concordato preventivo di un’impresa prevede che i crediti privilegiati, ex art. 2751 bis n. 1 c.c., siano soddisfatti nella misura del 65,9%. L’INPS ritiene che la falcidia concordataria sia opponibile ai lavoratori che chiedono al Fondo di garanzia l’erogazione del TFR, ma il giudice di prime cure va di contrario avviso poiché, a suo dire, la falcidia è un vincolo interno alla procedura che non intacca la piena responsabilità del Fondo.

E difatti (questa che segue, in sintesi, è l’argomentazione del Tribunale di Como nella sentenza confermata in sede di appello), alla modifica dell’articolo 160 della legge fallimentare non si è accompagnata una corrispondente modifica dell’articolo 2 comma 2 della legge n.197/1982 e, di conseguenza, il diritto previdenziale che i lavoratori possono esercitare nei confronti del fondo non sopporta limitazioni del quantum.

«A sostegno di tale decisione, […] [ndr: il giudice di primo grado richiama anche] il nuovo testo dell’art. 47 l. 428/1990, il cui co. 5 bis, inserito – con decorrenza dal 15 luglio 2022 – ad opera dell’art. 368, comma 4, lett. d), D. Lgs. 14/2019, come modificato dall’art. 44, comma 1, lett. b), D. Lgs. 83/2022, […] [ndr: prevede] il pagamento del TFR, da parte del Fondo di Garanzia, “anche a favore dei lavoratori che passano senza soluzione di continuità alle dipendenze dell’acquirente” in misura “integrale – … – quale che sia la percentuale di soddisfazione stabilita” dalla procedura».

A maggior ragione, sostiene il Tribunale di Como, il pagamento integrale deve spettare ai dipendenti licenziati senza passaggio a un nuovo datore di lavoro.

L’INPS appella e il giudice di secondo grado dà torto all’istituto perché la tesi di quest’ultimo – «[ndr: per la quale] l’intervento del Fondo di Garanzia [è] limitato alla sola quota del credito in questione coperta dal concordato, con esclusione della parte destinata a restare insoluta […]» – contrasta (ad avviso del Collegio) sia con la lettera della Legge che con la ratio sottesa all’istituzione del Fondo.

Queste le argomentazioni della sentenza della Corte d’Appello di Milano del 04 febbraio 2025 n.16, qui commentata.

Intanto, la sentenza ribadisce l’ormai pacifico orientamento giurisprudenziale per cui il diritto del lavoratore nei confronti del fondo è un diritto di carattere previdenziale, autonomo rispetto al diritto di credito nei confronti del datore di lavoro.

Non siamo, dunque, di fronte a un accollo (in senso stretto) del debito datoriale: al contrario, siamo di fronte a una distinta fattispecie nella quale la maturazione del diritto al TFR e l’insolvenza datoriale integrano gli elementi della fattispecie di un diverso diritto il cui soggetto passivo è il Fondo di garanzia.

«In questa linea interpretativa […] viene ormai stabilmente affermato dal Supremo Collegio come la prestazione del Fondo, pur avendo ad oggetto il medesimo credito retributivo rimasto inadempiuto, rivesta, tuttavia, funzione, finalità e caratteristiche di tipo previdenziale» (così in motivazione).

In virtù di questa natura autonoma del diritto, quindi, l’INPS può contestare «la [ndr: sola] concreta operatività della regola di intervento del fondo, incentrata sul ricorrere degli elementi previsti dalla stessa fattispecie di cui alla L. 29 maggio 1982, n. 297, art. 2, ed al D. Lgs. n. 82 del 1990, art. 2» (così la sentenza in analisi che richiama Cass. 2.9.2024, n. 23467).

L’Istituto, però, non può «opporre eccezioni derivanti da ragioni interne al rapporto di lavoro che mirino a contestare esistenza ed entità dei crediti in ragione del concreto atteggiarsi delle situazioni giuridiche soggettive del lavoratore e del datore di lavoro» (così sempre in motivazione).

E, dunque, l’INPS non può opporre la falcidia concordataria, che attiene alle dinamiche interne del rapporto di credito originario ma non all’operatività della fattispecie del diritto previdenziale che il Fondo è tenuto a erogare.

È interessante evidenziare un’ulteriore argomentazione, introdotta dalla Corte d’appello per corroborare la propria tesi anche in un’ottica sistematica, che concerne l’interpretazione della disciplina del citato comma 5 bis.

Il comma 5 bis prevede che «nelle ipotesi previste dal comma 5, non si applica l’articolo 2112, comma 2, del codice civile e il trattamento di fine rapporto è immediatamente esigibile nei confronti del cedente dell’azienda».

Il comma 5 prevede che «qualora il trasferimento riguardi imprese nei confronti delle quali vi sia stata apertura della liquidazione giudiziale o di concordato preventivo liquidatorio, ovvero emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa, nel caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata, i rapporti di lavoro continuano con il cessionario».

In questi casi, «i crediti per trattamento di fine rapporto […] sono corrisposti dal Fondo di Garanzia nella loro integrale misura, quale che sia la percentuale di soddisfazione stabilita […] in sede di concordato preventivo» (così sempre nel comma 5 bis).

La Corte di cassazione ha di recente affermato che la disciplina di cui al comma 5 bis ha carattere innovativo rispetto al diritto vivente.

Nei motivi di appello, l’INPS argomenta proprio sulla base di questa (presunta) innovatività per concludere che il diritto vivente (in tesi) innovato da questa disciplina avrebbe a oggetto proprio l’incidenza della falcidia concordataria anche sul quantum erogato dal Fondo di garanzia.

La sentenza in analisi, invece, chiarisce che la norma è da considerarsi innovativa «sotto il profilo – distinto da quello oggetto di causa – dell’obbligo di intervento del Fondo di Garanzia in caso di cessione di azienda con prosecuzione del rapporto di lavoro con il cessionario, cui sia poi seguito il fallimento del cedente».

Questo solo, dunque, sarebbe il profilo regolato dalla nuova disciplina in modo difforme dall’orientamento giurisprudenziale, fino ad allora, consolidato (cfr. la Corte di cassazione 17 giugno 2024, n.16740, citata nella sentenza in analisi).

La ratio del divieto di erogazione da parte del fondo nel caso di fallimento del cedente (profilo innovato dal 5 bis) e la ratio per cui è irrilevante la falcidia concordataria, peraltro, si fondano sul medesimo elemento, che riveste un ruolo centrale nella fattispecie costitutiva del diritto alla prestazione del Fondo.

E questo elemento è l’insolvenza, quale fatto costitutivo principe della fattispecie previdenziale.

Prima dell’innovazione del 5 bis, difatti, era inibito l’intervento del Fondo per il caso di insolvenza del cedente proprio perché l’insolvenza, riferita a un soggetto diverso dal datore di lavoro al momento della cessazione del rapporto, non poteva porsi in relazione causale con la mancata erogazione del TFR (cfr. Corte di cassazione del 27 gennaio 2025 n.1860, su www.rivistalabor.it 13 febbraio 2025, con nota di L. SPOSATO, Cessione d’azienda e intervento del Fondo di garanzia per le tre ultime mensilità di retribuzione (prima del codice della crisi di impresa)).

Nel caso oggetto della Corte d’Appello in analisi è sempre l’insolvenza a rivestire un ruolo determinante poiché «nell’ammettere il pagamento solo parziale a carico del concordato, è la stessa disciplina normativa a dare luogo all’insolvenza datoriale per la quota residua, precludendone il soddisfacimento da parte del datore di lavoro, ammesso ad avvalersi della procedura alternativa nonostante l’incapienza rispetto alle somme eccedenti le quote concordatarie» (così in motivazione).

In sostanza, «la decurtazione concordataria dei crediti privilegiati risulta, quindi, ammessa dalla legge – non già in base alla sola e libera volontà delle parti interessate – bensì subordinatamente alla conclamata insolvenza datoriale per la quota destinata a restare inadempiuta, attestata da apposita perizia giurata» (sempre in motivazione).

E questo è proprio «il tipico presupposto dell’intervento del Fondo di Garanzia […]» (così in motivazione) che, proprio perché erogazione autonoma rispetto al credito originario, trova ragione nell’insolvenza del datore di lavoro, di cui rappresenta un rimedio di carattere previdenziale.

Luigi Sposato, ispettore del lavoro presso l’ITL di Cosenza

* Le opinioni e le valutazioni espresse in questo articolo hanno carattere personale e non impegnano in alcun modo l’Ispettorato Nazionale del Lavoro

Visualizza il documento: App. Milano, 4 febbraio 2025, n. 16

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