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Una Giustizia più giusta: licenziamento per sopravvenuta inabilità parziale o totale alle mansioni

Richiamando sul punto la nota del 24.02.2024 (“Licenziamento per sopravvenuta inabilità (parziale o) totale alle mansioni e lo speciale onere di repechage: accomodamenti ragionevoli“) di chi scrive, pubblicata su Questa Rivista a commento della pronuncia della CGUE, Sez. Prima, sentenza del 18.01.2024, causa C-631/22, ECLI:EU:C:2024:53, che ha ispirato, insieme alla sentenza del 10 febbraio 2022 della CGUE, HR Rail C‑485/20, ECLI:EU:C:2022:85 (sul punto cfr. anche sentenza del 21 ottobre 2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C‑824/19, ECLI:EU:C:2021:862, punto 59 e giurisprudenza citata; nonché sentenza dell’11 novembre 2015, Pujante Rivera, C‑422/14, ECLI:EU:C:2015:743, punto 48 e giurisprudenza citata), diverse pronunce della Cassazione che negli ultimissimi mesi hanno imperversato nel diritto interno (tra le quali anche la sentenza n. 14307, del 22 maggio 2024, di prossima pubblicazione sempre in Labor www.rivistalabor.it, con nota di Gloria Mugnai), trasponendo nella nomofilachia interna alcuni preziosi principi del diritto antidiscriminatorio dell’Unione, meritano di essere osservate, nei suoi diversi e peculiari aspetti, le Ordinanze n. 31471/2023 e n. 9937/2024 in commento, non senza rilievi critici.

Il caso dell’Ordinanza del 13 novembre 2023, n. 31471 riguarda la sopravvenuta inabilità parziale alle mansioni specifiche di un lavoratore addetto alla lavorazione di ceramiche certificata dal medico del lavoro aziendale competente, il quale stabiliva, nel giudizio sanitario, l’applicazione di prescrizioni di tutela della salute; valutazione del medico del lavoro che l’azienda non ha contestato presso l’organo di vigilanza superiore sancito dall’art. 41, co. 9, D.Lgs. 81/2008 (l’A.S.L., territorialmente competente, che esercita le funzioni di medico collegiale avverso i giudizi del medico del lavoro competente presso il Dipartimento Prevenzione Servizio Igiene e Medicina del Lavoro).

L’azienda assume la perdita del proprio interesse al recepimento della prestazione lavorativa che, in ragione delle prescrizioni del medico del lavoro, comportano una significativa riduzione della capacità produttiva del lavoratore (passando da 70 manufatti a soli 40 al giorno).

Sia il Tribunale di Velletri e sia la Corte di Appello di Roma concordano per la violazione del normale onere di repechage e sanciscono la nullità del licenziamento.

La particolarità risiede nella rilevazione d’ufficio, da parte del Collegio romano, della discriminazione diretta per disabilità ai sensi della Direttiva 78/2000/CE (principio della rilevabilità d’ufficio della discriminazione, in quanto nullità di protezione e di ordine pubblico, già sancito da Cass. sent. n. 10238/2023); ma, invece di sancire l’applicazione della tutela antidiscriminatoria e il comma 1 dell’art. 18 L. 300/1970, applica invece la reintegra attenuata del comma 4.

Proposto ricorso per cassazione da parte dell’azienda, la S.C. disamina la rilevazione d’ufficio del collegio territoriale della discriminazione diretta (richiamando gli art. 2 e 5 della Direttiva 78/2000/CE e gli artt. 2 e 27 della Convenzione ONU sulla disabilità del 13.12.2006 ratificata dall’Italia con la L. 18/2009 – che concorre all’esatta interpretazione ed applicazione della Direttiva 78/2000/CE: cfr. sentenza del 21 ottobre 2021, Komisia za zashtita ot diskriminatsia, C‑824/19, ECLI:EU:C:2021:862, punto 59 e giurisprudenza ivi citata), richiama la procedura di infrazione adottata dalla Commissione UE per il non corretto recepimento della direttiva quanto all’istituto degli adattamenti ragionevoli (che ha imposto all’Italia l’emanazione del D.L. 76/2013 conv. in L. 96/2013 e l’introduzione del comma 3-bis nell’alveo dell’art. 3 del D.Lgs. 216/2003) ed evidenzia che la corte di appello avrebbe correttamente applicato la tutela reintegratoria attenuata in ragione della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

La S.C., infatti, richiamate le norme europee di tutela del disabile avverso i licenziamenti e le proprie pregresse pronunce (nn. 6978/2018 e 27502/2019), conferma quanto già sancito dalla corte territoriale capitolina, ossia:

– che “di tali accorgimenti ragionevoli (ossia tecnicamente possibili e non eccessivamente costosi) è onerato il datore di lavoro, che deve sopportare i relativi costi economici e farsi carico delle necessarie modifiche in senso tecnico-logistico”;

– che le prescrizioni del medico del lavoro costituiscono adattamenti ragionevoli: “le misure che la società è tenuta ad adottare, secondo le prescrizioni degli organi pubblici competenti, per consentire al (OMISSIS) di continuare a svolgere le mansioni di collaudatore di piatti doccia sono oggettivamente “accomodamenti ragionevoli”, poiché non comportano modifiche dei luoghi produttivi, né mutamenti organizzativi, né costi aggiuntivi, dovendo la società unicamente consentire al (OMISSIS) di effettuare pause – rispetto a quelle ordinarie – di ulteriori 15 minuti dopo ogni due ore continuative di lavoro e l’adozione di mascherina respiratoria per le operazioni che comportino maggiore dispersione di polveri” (oggetto analogo anche della sent. n. 14307/2024, in cui era stata reiterata istanza ex art. 267 TFUE anche in Cassazione);

– che “la ragione meramente economica della ridotta produttività”, da 70 a 40 manufatti al giorno, non costituisce ragione valida ad incarnare il controlimite degli adattamenti ragionevoli, ossia l’eccessiva sproporzionalità economica; per due ragioni: sia “in quanto la normativa sopra vista prevede che il costo economico della conservazione del rapporto di lavoro resti a carico dell’imprenditore, sia in quanto la ridotta capacità produttiva rispetto a quella degli altri lavoratori impiegati in mansioni identiche verrebbe altrimenti a rappresentare una discriminazione vietata.”.

In relazione a tale ultima questione l’azienda aveva ritenuto sussistente anche una violazione per sussunzione degli art. 41 Cost. e art. 1464 c.c. (carenza di interesse del datore di lavoro alla ricezione della prestazione lavorativa quale motivo del recesso aziendale), che la S.C. ritiene motivo di censura inammissibile.

La Corte avrebbe ben potuto evidenziare, rinunciando ad una pronuncia di rito (che spesso costituisce una perdita notevole di giustizia e di effettività delle tutele, oltre che una occasione mancata di nomofilachia che può colmare vuoti significativi per gli operatori del diritto), che il controlimite dell’interesse datoriale e della libera attività d’impresa, alla luce della perequazione degli interessi contrapposti codificati nell’art. 41 Cost., deve sempre cedere “il passo” innanzi alle esigenze di preminente tutela dei diritti fondamentali e dei diritti umani, soprattutto laddove si osservi che il lavoro in sé (al di là della sua coniugazione con il fattore di protezione della disabilità e con il principio di solidarietà dell’art. 2 Cost.) assurge agli estremi tanto dell’uno (v. es. artt. 1, 4 e 35 Cost.) quanto dell’altro (v. es. artt. 36 e 37 Cost.).

Sulla rilevabilità d’ufficio della discriminazione, appare utile riportare il passaggio con cui la S.C. evidenzia che «È vero che la questione della discriminatorietà del motivo è stata affrontata d’ufficio dalla Corte territoriale, ma è altresì vero che essa si fonda sui medesimi fatti acquisiti al processo. In definitiva, i giudici d’appello hanno escluso che la ragione addotta per licenziare potesse integrare un giustificato motivo oggettivo, ragionando in termini di tutela della disabilità (e paventando altrimenti una discriminatorietà per ragioni di handicap), che era un tema già affrontato sin dalla fase c.d. sommaria del giudizio di primo grado. Quindi il contraddittorio è stato rispettato.

Come questa Corte ha già affermato, “l’obbligo del giudice di stimolare il contraddittorio sulle questioni rilevate d’ufficio, stabilito dall’articolo 101 c.p.c., comma 2, non riguarda le questioni di diritto ma quelle di fatto, ovvero miste di fatto e di diritto, che richiedono non una diversa valutazione del materiale probatorio bensì prove dal contenuto diverso rispetto a quelle chieste dalle parti ovvero un’attività assertiva in punto di fatto e non già solo mere difese” (Cass. 19/01/2022, n. 1617).

E quand’anche la questione, nel caso in esame, sia da considerare “mista”, ossia di fatto e di diritto, il rilievo ufficioso da parte del giudice, senza previa indicazione alle parti, comporta la nullità della sentenza che su tale questione si fondi, per violazione del diritto di difesa, solo nel caso in cui la parte che se ne dolga prospetti in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato (Cass. ord. 06/02/2023, n. 3543)».

Unico rilievo critico è sul punto dell’applicazione delle tutele che ne dovrebbero conseguire alla rilevazione della discriminazione ed alla conseguente nullità assoluta del licenziamento, laddove viene assunto che non può ritenersi violato l’art. 112 c.p.c., nel caso in cui il bene giuridico richiesto non collimi con il bene giuridico che discenda, per legge, dalla rilevazione d’ufficio della discriminazione.

Poiché “… infatti i giudici del reclamo si sono limitati a rigettare il gravame e quindi a confermare la sentenza di primo grado, che a sua volta aveva confermato l’ordinanza (conclusiva della fase c.d. sommaria) con cui era stata accordata la tutela di cui alla L. n. 300 del 1970, articolo 18, commi 7 e 4, per il licenziamento annullabile (reintegrazione nel posto di lavoro e indennità risarcitoria nella misura massima di dodici mensilità). Dunque, il principio della corrispondenza fra chiesto e pronunziato è stato rispettato.”.

Secondo la corte territoriale e la S.C., dunque, argomentando alla luce della statuizione in esame, il principio di corrispondenza tra il chiesto (tutela reintegratoria attenuata, commi 4 e 7 art. 18 cit., per violazione dell’onere di repechage) ed il pronunciato sarebbe invalicabile dalla rilevazione d’ufficio della nullità assoluta del licenziamento discriminatorio (ossia della violazione di una norma di ordine pubblico) e, per l’effetto, non sarebbe possibile accordare la tutela della reintegra piena (comma 1 dell’art. 18) che segue alla accertata discriminazione per la mancata osservanza degli adattamenti ragionevoli.

A parere di codesta difesa, il principio espresso non appare condivisibile già solo sulla scorta del noto principio di effettività delle tutele, che verrebbe compromesso dalla domanda giudiziaria (e più spesso dal volersi sottrarre alla titanica fatica di frapporsi ad una diffusa giurisprudenza che si mostra molto raffazzonata nel vagliare visioni più innovative ed evolutive e che spesso sanziona amaramente, con l’uso dell’art. 96 c.p.c., chi ci prova) e che invece trova ingresso nel processo a seguito della rilevabilità d’ufficio della violazione di una norma (il divieto di discriminazione) che costituisce uno dei pilastri essenziali su cui si fonda l’ordinamento giuridico, interno e sovranazionale, e che informa la cd. costituzione materiale della nostra comunità.

Invero, sempre a parere dello scrivente, laddove siamo di fronte ad un rilievo di ufficio che, dai fatti acquisiti ad un processo, evidenzia violazioni ordinamentali fondamentali, il principio della corrispondenza tra il chiesto e pronunciato deve trovare il suo correttivo nel più importante principio “iura novit curia”, posto a presidio tanto del fine teleologico del processo (giustizia sostanziale) e delle funzioni nomofilattiche ordinamentali quanto a garanzia del principio di effettività delle tutele giudiziarie (inteso nell’armonioso senso espresso da Chiovenda e dalle note pronunce eurounitarie della CEDU e della CGUE sulla scorta dell’art. 6 CEDU ed art. 47 CDFUE).

Quanto all’Ordinanza del 12 aprile 2024 n. 9937, proveniente dalla Corte di Appello di Reggio Calabria, il caso riguarda il licenziamento per assoluta inabilità alle mansioni specifiche.

Processo celebrato con il cd. “rito Fornero” in via di estinzione in ragione della sopravvenuta riforma “Cartabia”, una riforma voluta più per “buttare fumo negli occhi” all’Europa, per avere i fondi del PNRR, che per dare una corretta risposta ad una reale esigenza di velocità della definizione dei processi; velocità cui è possibile sopperire attraverso ben altri elementi che incidono in maniera strutturale sui tempi e sulla qualità del processo: maggiore numerico della magistratura e dei cancellieri, migliore organizzazione del lavoro di preparazione dei processi attraverso la figura specialistica dell’office manager, minore burocratizzazione degli adempimenti relegati ai magistrati ed un più leale confronto con l’avvocatura – a cui spetta l’oneroso compito di dare il maggiore impulso all’evoluzione del diritto per conformarlo ai mutati costumi sociopolitici e renderlo più rispondente alle effettive esigenze della comunità -, a cui deve corrispondere anche l’efficientamento della pubblica amministrazione, i cui ritardi o dinieghi di giustizia sociale hanno costretto il “Tribunale”, in questi ultimi dieci anni, ad essere un imbuto a strozzatura delle legittime istanze dei cittadini.

Il collegio calabrese motiva la pronuncia di illegittimità del recesso datoriale dando atto del mancato assolvimento della prova dell’onere di repechage.

L’azienda frappone tre motivi di censura: i primi due sulla prova dell’obbligo di repechage (mancata ammissione della prova testimoniale sulla “indisponibilità di utili posizioni lavorative quale Ausiliario Uffici” e sulla modalità di articolazione della prova testimoniale) ed il terzo sulla voluta applicabilità del comma 5 dell’art. 18.

La S.C., accorpati i primi due motivi, evidenzia che “per risalente insegnamento di questa Corte, la mancata ammissione della prova testimoniale può essere denunciata per cassazione solo nel caso in cui essa abbia determinato l’omissione di motivazione su un punto decisivo della controversia e, quindi, ove la prova non ammessa ovvero non esaminata in concreto sia idonea a dimostrare circostanze tali da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l’efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il convincimento del giudice di merito, di modo che la ratio decidendi venga a trovarsi priva di fondamento (Cass. n. 11457 del 2007; conformi: Cass. n. 4369 del 2009; Cass. n. 5377 del 2011 più di recente 16214 del 2019)”.

La Corte mette in evidenza che “spetta esclusivamente al giudice di merito valutare gli elementi di prova già acquisiti e la pertinenza di quelli richiesti – senza che possa neanche essere invocata la lesione dell’art. 6, primo comma, della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo al fine di censurare l’ammissibilità di mezzi di prova concretamente decisa dal giudice nazionale (Cass. n. 13603 del 2011; Cass. n. 17004 del 2018) – con una valutazione che non è sindacabile nel giudizio di legittimità al di fuori dei rigorosi limiti imposti dalla novellata formulazione dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., così come rigorosamente interpretato dalle Sezioni unite (cfr. Cass. SS.UU. nn. 8053 e 8054 del 2014); nella specie, per il ragionamento espresso dalla Corte territoriale, risulta evidente che la prova non ammessa non poteva avere alcuna incidenza realmente decisiva sull’esito della lite”.

Quanto, poi, alle tutele, gli Ermellini asseverano che “anche a non voler considerare che, nell’ipotesi di licenziamento per inidoneità fisica sopravvenuta del lavoratore, il datore di lavoro ha l’onere di provare la sussistenza delle giustificazioni del recesso, ai sensi dell’art. 5 della l. n. 604 del 1966, dimostrando non solo il sopravvenuto stato di inidoneità del lavoratore e l’impossibilità di adibirlo a mansioni, eventualmente anche inferiori, compatibili con il suo stato di salute, ma anche l’impossibilità di adottare accomodamenti organizzativi ragionevoli (Cass. n. 6497 del 2021), la sentenza impugnata è dichiaratamente conforme al principio, secondo cui, in caso di licenziamento intimato per inidoneità fisica o psichica, la violazione dell’obbligo datoriale di adibire il lavoratore ad alternative possibili mansioni, cui lo stesso sia idoneo e compatibili con il suo stato di salute, integra l’ipotesi di difetto di giustificazione, suscettibile di reintegrazione (Cass. n. 26675 del 2018)“.

Nel richiamare gli assesti della Corte Costituzionale, la pronuncia evidenzia che ”… più in generale vale comunque che, con la sentenza n. 125 del 2022, il Giudice delle leggi ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 18, settimo comma, secondo periodo, della l. n. 300 del 1970, come modificato dall’art. 1, comma 42, lettera b), della l. n. 92 del 2012, limitatamente alla parola «manifesta», con la conseguenza che, in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ove sia stata accertata la “insussistenza dei fatto” – fatto da intendersi nella giurisprudenza consolidata di questa Corte inaugurata da Cass. n. 10435 del 2018 comprensivo della impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore – va applicata la sanzione reintegratoria, senza che assuma rilevanza la valutazione circa la sussistenza, o meno, di una chiara, evidente e facilmente verificabile assenza dei presupposti dì legittimità del recesso“.

Non mancando di evidenziare che “… con la sentenza n. 59 del 2021, era già stata dichiarata l’illegittimità costituzionale della medesima disposizione nella parte in cui prevedeva, in caso di accertata illegittimità del licenziamento, un potere discrezionale del giudice in ordine all’applicazione della tutela reale (cfr. Cass. n. 16975 del 2022; Cass. n. 30167 del 2022; Cass. n. 34049 del 2022; Cass. n. 34051 del 2022; Cass. n. 35496 del 2022; Cass. n. 36956 del 2022; Cass. n. 37949 del 2022; Cass. n. 38183 del 2022; Cass. n. 1299 del 2023)”.

A questo punto ci si chiede, atteso che l’evocazione degli adattamenti ragionevoli è chiara nell’intendere il licenziamento come discriminatorio (ai sensi dell’art. 2 Convenzione ONU del 2006, infatti, la mancata adozione dei resonable accomodation costituisce pratica discriminatoria) e potendone il Giudice di legittimità rilevarlo d’ufficio, perché confermare la reintegra attenuata e non offrire una tutela più effettiva e più rispondente alle norme di ordine pubblico violate? Che senso giuridico e logico ha rilevare d’ufficio la nullità e poi non applicare le tutele che vi corrispondono?

La delimitazione della censura nel giudizio di cassazione non esclude, infatti, la rilevabilità d’ufficio della discriminazione né il principio della pronuncia secondo diritto (art. 113, co. 1, c.p.c.) preclude la riqualificazione dei motivi di censura (in presenza di tutti gli elementi utili e necessari, comunque acquisiti al giudizio): si appalesa, dunque, la stessa nota critica evidenziata per la pregressa pronuncia.

Una visione teleologica più giusta del processo, la pronuncia secondo diritto e la stessa esigenza di effettività delle tutele che conseguono alle violazioni delle norme di ordine pubblico, soprattutto laddove vengono violati i diritti fondamentali e umani che esprime il lavoro (ancor più se in presenza di una disabilità), dovrebbero imporre, in una valutazione perequativa dei principi contrapposti coinvolti, un più effettivo ed armonioso ripristino dell’ordine violato (dando pieno sfogo al principio cardine ordinamentale del ripristino dello status quo ante) ed offrire piena tutela al lavoratore disabile con l’adozione della reintegra piena del comma 1 dell’art. 18.

Se la giustizia è percorribile solo attraverso la legalità, quale norma o principio potrebbe limitare la Giustizia a non essere fino in fondo più giusta? Cosa prevale: l’esigenza di evitare ultra o extra petizioni o quella di offrire una tutela sostanziale più aderente alle norme violate ed ai diritti sottesi?

Francesco Andretta, avvocato in Napoli

Visualizza i documenti: Cass., ordinanza 13 novembre 2023, n. 31471; Cass., ordinanza, 12 aprile 2024, n. 9937

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