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L’applicazione “elastica” della clausola sociale negli appalti pubblici, con uno sguardo al futuro

13 Aprile 2024|

Con la sentenza 25 gennaio 2024, n. 807 il Consiglio di Stato (Sezione Quinta), torna ad occuparsi della questione relativa alle modalità di applicazione della clausola sociale nelle gare di appalto pubbliche, in vigenza del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50.

La questione riguardava l’aggiudicazione di un appalto in favore di un raggruppamento di imprese, impugnata dalla quarta graduata dinanzi al Giudice amministrativo per violazione dell’asserito obbligo di integrale riassorbimento del personale dipendente del precedente gestore.

Il bando sottostante la gara di appalto prevedeva espressamente da un lato l’esclusione del concorrente che non avesse presentato, anche all’esito di soccorso istruttorio, il piano di riassorbimento del personale e, dall’altro, che l’aggiudicatario del contratto di appalto, limitatamente ai servizi di biglietteria, contact center e controllo accessi oggetto di appalto, fosse tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del fornitore uscente, in applicazione di quanto previsto dall’art. 50 del codice degli appalti, vigente ratione temporis (d.lgs. n. 50/2016).

Il Consiglio di Stato, aderendo alla decisione del giudice amministrativo di prime cure, rigetta il  gravame, evidenziando che mentre la mancata presentazione tout court del piano di riassorbimento avrebbe legittimamente comportato l’esclusione dalla gara, la mera indicazione di un numero di dipendenti da assorbire inferiore rispetto a quelli indicati dalla società uscente come facenti parte dell’appalto non potesse determinare l’esclusione dalla gara, in ragione dell’elasticità che connota l’obbligo contenuto nella clausola sociale, che in alcun modo impone a carico dell’affidatario della gara la riassunzione automatica di tutto il personale utilizzato dal gestore uscente.

Aderendo ad un consolidato orientamento in materia, il Consiglio di Stato ribadisce che l’applicazione della clausola sociale nei pubblici appalti non comporta un automatico e totalitario obbligo di riassorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con le caratteristiche dell’appalto, nonché con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Sotto tale profilo, la sentenza si pone in una linea di continuità con la giurisprudenza amministrativa espressasi sul grado di vincolatività della clausola sociale, secondo cui l’applicazione non rigida della clausola sociale di cui all’art. 50 del d.lgs. n. 50/2016 consente di contemperare l’obbligo di salvaguardia dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà di impresa e con le prerogative in esse insite di organizzazione autonoma dei servizi oggetto di appalto (Cons. Stato, sez. VI, 1 agosto 2023, n. 7444).

Nell’ottica di tale bilanciamento, la clausola sociale negli appalti pubblici va quindi applicata senza “automatismi o rigidità” (Cons. Stato, 26 maggio 2015, n. 2637) «rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario», atteso che «l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà di impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto» (Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2022, n. 4539; in termini, Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4665; Cons. Stato, sez. VI, 24 luglio 2019, n. 5243).

Il Consiglio di Stato evidenzia come l’opzione interpretativa seguita, che assegna al modello regolativo delle clausole sociali una connotazione elastica, debba ritenersi conforme ai principi nazionali ed eurounitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, come confermati dalle pronunce della Corte di Giustizia sul tema (CGUE 9 dicembre 2004, C-460/02; CGUE 14 luglio 2005, C- 386/03).

Nel quadro costituzionale, poi, le esigenze di bilanciamento tra il diritto al lavoro, sub specie di continuità dell’occupazione dei lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto (art. 4 e 35 Cost.), vanno contemperate sia con le prerogative di organizzazione imprenditoriale che costituiscono espressione della libertà di impresa, anch’essa costituzionalmente tutelata (art. 41 Cost.) che con i principi di buon andamento della pubblica amministrazione, considerato che la PA, sulla quale ricadono i costi dell’appalto, non può accollarsi oneri ingiustificati, ove i dipendenti impegnati nell’appalto non siano funzionali alle attività da svolgere (Corte Cost., n. 68/2011). In ragione di quanto innanzi, il Consiglio di Stato ritiene legittima l’aggiudicazione dell’appalto oggetto di impugnazione, evidenziando per un verso che la parte aggiudicataria avesse rispettato l’obbligo di presentazione del piano di riassorbimento e, per altro verso, che la clausola del bando di concorso che imponeva all’aggiudicatario di riassorbire prioritariamente i dipendenti cessati dal vecchio appalto dovesse ritenersi legittima, non prevedendo l’ordinamento positivo un obbligo incondizionato di riassorbimento di tutto il personale dipendente dell’aggiudicatario uscente.

Da ultimo, il Collegio evidenzia come nella fattispecie non possa ritenersi altresì violata la contrattazione collettiva di settore (CCNL Multiservizi), dalla quale viceversa si trae ulteriore conferma in ordine alle modalità applicative della clausola sociale nei pubblici appalti, nei termini sopra descritti.

Il CCNL Multiservizi, nelle ipotesi di avvicendamento nella gestione di un servizio, prevede infatti due modalità alternative di subentro nell’appalto: la prima, in cui il nuovo gestore subentra a parità di termini, condizioni e prestazioni contrattuali rispetto al precedente appalto, con conseguente obbligo di integrale riassorbimento del personale dipendente dell’uscente e la seconda, viceversa, in cui il subentro si realizza con termini e condizioni e prestazioni contrattuali diverse, che pertanto richiedono un percorso di armonizzazione tra le mutate esigenze tecnico – organizzative dell’appalto ed il mantenimento dei livelli occupazionali.

Il decisum del Consiglio di Stato si pone quindi in asse con un orientamento consolidato in tema di modalità di applicazione delle clausole sociali negli appalti pubblici, in un contesto regolatorio nel quale non può oggettivamente dirsi che i diritti sociali vantino una posizione di preminenza rispetto alle esigenze di tutela della concorrenza e della libertà di impresa.

È quindi naturale chiedersi se l’orientamento espresso dalla sentenza in commento possa subire modifiche con l’entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti Pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, entrato in vigore il 1 luglio 2023.

L’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 prevede espressamente che per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate e la stabilità occupazionale del personale impiegato.

Evidenti, quindi, le novità rispetto al passato in termini di incremento di tutela delle esigenze sociali nel sistema delle pubbliche gare, volte a realizzare, oltre alla stabilità occupazionale del personale impiegato, obiettivi di pari opportunità di genere, generazionali e di inclusione lavorativa di soggetti disabili o comunque svantaggiati,

Nonostante l’oggettivo ampliamento del perimetro obbligatorio delle misure previste dal d.lgs. n.  36/2023 in tema di clausole sociali nei pubblici appalti, non può ritenersi che, con riferimento alla stabilità occupazionale, queste ultime possano mutare la loro natura elastica, attesa la permanenza dei principi, eurounitari e nazionali, tuttora vigenti, che non prevedono obblighi di integrale riassorbimento dei dipendenti del datore di lavoro uscente.

Francesca Chietera, avvocato in Matera

Visualizza il documento: Cons. Stato, sez. Vª, 25 gennaio 2024, n. 807

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