1. La travagliata vicenda dei contratti a termine delle Fondazioni lirico sinfoniche

Nella già complessa e lunga storia dei contratti a termine, delle conseguenze circa il loro abuso e dei rapporti con la clausola 5 della direttiva 1999/70 si distinguono, per la particolarità della loro disciplina, quelli stipulati dalle Fondazioni lirico sinfoniche (FLS). Di ciò si è molto scritto (per citarne uno, tra i tanti, v. LEOTTA, Sulla quantificazione del risarcimento del danno da ricorso abusivo al contratto a tempo determinato nelle fondazioni lirico-sinfoniche alla luce del decreto-legge “salva infrazioni” n. 131/2024, www.rivistalabor.it, 27.05.25 e, per un esame più approfondito, la analitica ricostruzione storica in Cass. S.U. 5542/2023, punti 5-16). Qui ci si limita a brevi cenni, necessari per inquadrare la specifica vicenda trattata nella sentenza in commento.

Le Fondazioni lirico sinfoniche sono sempre state considerate un unicum nel quadro istituzionale italiano in quanto, pur avendo personalità giuridica di diritto privato, svolgono un’attività di rilevante interesse storico e sono in parte finanziate da fondi pubblici provenienti dallo Stato e dagli enti locali. Per questa ragione, ovvero la conservazione e lo sviluppo di un settore culturale di notevole interesse nazionale, sono state qualificate come “organismi nazionali di diritto pubblico” (l. 14 agosto 1967, n. 800), avendo come “missione” la tutela di valori costituzionalmente protetti dello sviluppo della cultura e della salvaguardia del patrimonio storico e artistico italiano (C. Cost. 153/2011 e 260/2015). Dopo l’approvazione della legge 230 del 1962 (il primo intervento organico sulla disciplina del contratto a termine a tutela del lavoratore) nella quale si prevedeva la conversione del rapporto a tempo indeterminato in caso di abuso, è intervenuto il legislatore prevedendo nel settore (con l’art. 3 della legge n. 426 del 1977) un divieto di conversione del rapporto di lavoro a termine in rapporto a tempo indeterminato.

A partire dalla metà degli anni ’90, il legislatore ha poi avviato un processo di riforma volto a trasformare questi enti in soggetti di diritto privato. Con il D.lgs. 29 giugno 1996, n. 367 è stato formalizzato il via alla trasformazione, stabilendo che gli enti autonomi lirici dovessero diventare fondazioni di diritto privato. È seguito il d.lgs. 23 aprile 1988 n. 134, cui è succeduto il d.l. 24 novembre 2000 n. 345 (che ha ribadito il divieto di conversione sanando l’incostituzionalità sancita dal precedente intervento da parte della Consulta di cui alla sentenza 503/2000).

Insomma, le FLS sono caratterizzate da una personalità ibrida che le vede, da un lato come enti privati, con la finalità di introdurre maggiore efficienza gestionale, criteri di economicità e imprenditorialità, e attrarre finanziamenti privati e, dall’altro, soprattutto con riferimento ai rapporti di lavoro, ribadirne una marcata natura pubblicistica. Al fine di salvaguardare gli organici, sottraendoli alla necessaria applicazione della direttiva 1999/70 nel frattempo recepita dall’Italia e, in particolare, alle conseguenze sanzionatorie della clausola 5 che prevedono come regola generale la misura di trasformazione del rapporto a tempo indeterminato in caso di reiterazione abusiva dei contratti (sentenza in commento, punto 54), se ne è limitata l’applicazione (art. 11, co. 4, d.lgs. 368/2001), disponendo una disciplina limitativa della conversione simile a quella del pubblico impiego (ma, in origine, senza che fosse previsto neppure il risarcimento del danno).

In particolare, con la l. 266/2005, all’art. 1, co. 595, per gli anni 2006 e 2007, alle fondazioni lirico-sinfoniche era fatto divieto di procedere ad assunzioni a tempo indeterminato. A norma dell’articolo 2, comma 392, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 il divieto veniva prorogato agli anni 2008, 2009 e 2010 e, successivamente, con l’art. 3, co. 5, del d.l. 64/2010, prorogato a tutto il 2012 con esclusione per le assunzioni di personale artistico tecnico ed amministrativo per i posti specificatamente vacanti nell’organico funzionale approvato previa autorizzazione del Ministero vigilante; per il medesimo periodo il personale a tempo determinato non poteva superare il 15 per cento dell’organico funzionale approvato.

La particolarità del settore e i susseguenti interventi legislativi hanno però comportato delle criticità, nel senso che la giurisprudenza consolidata, sia di legittimità che di merito, aveva interpretato restrittivamente tale divieto, escludendo dalla sua applicazione i cosiddetti “vizi genetici” del contratto, come l’apposizione del termine in mancanza di una causale specifica e veritiera (Cass. 1776/2019, Cass. 32009/2019, Cass. 6679/2019). In questi casi, la sanzione applicabile era quella ordinaria della conversione del rapporto in uno a tempo indeterminato.

In tale situazione, con l’art. 40, comma 1-bis, del D.L. n. 69/2013, il legislatore ha tentato di superare tale orientamento giurisprudenziale, stabilendo, con una norma definita di “interpretazione autentica”, che il divieto di conversione dovesse applicarsi a tutte le violazioni in materia di contratti a termine, incluse quelle relative alla stipulazione del contratto iniziale. La Corte costituzionale, con la sentenza 260/2015, ha accolto la questione di legittimità, dichiarando incostituzionale la norma del 2013 per violazione degli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione (MENGHINI, Fondazioni lirico-sinfoniche e contratti di lavoro a termine, in RGL, 2016, num. 2).

In questo complicato contesto, su domanda di pronuncia pregiudiziale avanzata dalla Corte d’appello di Roma con ordinanza del 15 maggio 2017 è, com’era prevedibile, intervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 25 ottobre 2018, in causa C-331/17, Sciotto. In detta pronuncia, la Corte ha ritenuto contrastante con la clausola 5 dell’Accordo Quadro CES, UNICE e CEEP allegato alla direttiva 1999/70/CE sul lavoro a tempo determinato, “una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, in forza della quale le norme di diritto comune disciplinanti i rapporti di lavoro, e intese a sanzionare il ricorso abusivo a una successione di contratti a tempo determinato tramite la conversione automatica del contratto a tempo determinato in un contratto a tempo indeterminato se il rapporto di lavoro perdura oltre una data precisa, non sono applicabili al settore di attività delle fondazioni lirico-sinfoniche, qualora non esista nessun’altra misura effettiva nell’ordinamento giuridico interno che sanzioni gli abusi constatati in tale settore” (DE MICHELE, La sentenza Sciotto della Corte Ue e la conversione a tempo indeterminato nel pubblico impiego nel nuovo scontro con la Consulta  e nel recente dialogo con la Cassazione, WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT – 383/2019).

La sentenza ha ovviamente creato immediato sconcerto in sede nazionale, sembrando indicare la possibilità di convertire rapporti di lavoro che il legislatore nazionale vietava esplicitamente anche in caso di abuso ai sensi della direttiva 1999/70, pur in un settore privo di sanzioni specifiche. Con la conseguenza del pronto intervento del legislatore che, con d.l. 28 giugno 2019, n. 59, commi 3 bis e 3 ter, ha previsto specifiche ragioni oggettive per la stipula dei contratti a termine per un periodo massimo di 36 mesi e, in caso di violazione, la sanzione del danno “comunitario” già prevista per il pubblico impiego, cui si aggiunge “l’obbligo per la fondazione di agire nei confronti dei dirigenti, che abbiano agito con dolo o colpa grave, per il recupero delle somme pagate a tale titolo”. La norma ha altresì previsto che l’assunzione a tempo indeterminato debba avvenire, in armonia con la disciplina degli enti partecipati, previo esperimento di apposite procedure selettive pubbliche.

I restanti dubbi circa il generalizzato divieto di assunzione a tempo indeterminato e che subordini l’instaurazione del rapporto al previo superamento di procedure concorsuali o selettive, pur a fronte della natura privatistica del rapporto di lavoro con le FLS, sono poi stati superati dalle Sezioni unite con le sentenze 5542 e 5566/2023 (VITALETTI, Il divieto di conversione dei contratti a termine nelle fondazioni lirico sinfoniche tra norme imperative e «nullità virtuali», RIDL, 2023, fasc. 2, pag. 338), che hanno stabilito la piena legittimità dell’intervento legislativo.

2. Il caso specifico (C-668/24) affrontato dalla Corte di Giustizia

Una tersicorea di fila del Corpo di Ballo della Fondazione Teatro alla Scala aveva operato in forza di plurimi contratti dal 2014 fino al 2019. In particolare, dopo un primo contratto di lavoro subordinato a termine (dal 4.11.2014 al 18.1.2015) come allieva (stipulato già prima del conseguimento del diploma il successivo 21.05.2016), dopo il superamento di una procedura selettiva, ha stipulato, tra il 16.08.2016 e il 09.07.2019, una serie di contratti di lavoro autonomo.

Ha quindi agito avanti al Tribunale di Milano, chiedendo dichiararsi l’abuso nell’utilizzo dei contratti a termine e la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Il Tribunale (ordinanza interlocutoria 7 ottobre 2024) dopo avere ricostruito la normativa in tema, rilevato il persistere di una giurisprudenza contrastante circa il divieto di conversione e la ricordata pronuncia delle Sezioni unite del 2023, ha ritenuto che, sulla base di quanto a suo tempo esposto nella sentenza Sciotto della Corte di Lussemburgo, la nuova disciplina legislativa e l’interpretazione fattane dal massimo organo nomofilattico meritassero un ulteriore esame da parte della Corte di giustizia.

Ha pertanto formulato alla Corte il seguente quesito: “[se] Le clausole 4 e 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18  marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno  1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato,  devono essere interpretate nel senso che essa ostano ad una normativa nazionale, come quella  di cui trattasi nel procedimento principale nell’interpretazione fornita dalle Suprema Corte  di Cassazione a Sezioni Unite nelle sentenze n. 5542 e 5556/2023, in forza della quale le  norme di diritto comune disciplinanti i rapporti di lavoro, e intese a sanzionare il ricorso  abusivo a una successione di contratti a tempo determinato tramite la conversione automatica  del contratto a tempo determinato in ipotesi di abusiva reiterazione dei contratti a termine,  non sono applicabili al settore di attività delle fondazioni lirico-sinfoniche, qualora la misura  prevista in tale settore, al contrario della generalità dei settori economici, consista nel  risarcimento del danno, seppur con un regime probatorio agevolato da presunzioni e con la  previsione della responsabilità dei dirigenti in ipotesi di dolo o colpa grave”.

In particolare, il giudice remittente aveva osservato come la discriminazione tra lavoratori a tempo determinato del settore delle fondazioni  lirico sinfoniche ed altri lavoratori a tempo determinato degli altri settori, esclusa dalla Suprema Corte nella sentenza del 2023, “era stata invece a chiare lettere riconosciuta e stigmatizzata dalla Corte di giustizia al paragrafo 71: “In ogni caso, come sostenuto dalla Commissione, poiché la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale non consente in nessuna ipotesi, nel settore di attività delle fondazioni lirico-sinfoniche, la trasformazione dei contratti di lavoro a tempo determinato in un contratto a tempo indeterminato, essa può instaurare una discriminazione tra lavoratori a tempo determinato di detto settore e lavoratori a tempo determinato degli altri settori, poiché questi ultimi, dopo la conversione del loro contratto di lavoro in caso di violazione delle norme   relative alla conclusione di contratti a tempo determinato, possono diventare lavoratori a tempo indeterminato comparabili ai sensi della clausola 4, punto 1, dell’accordo quadro”.

3. La sentenza della Corte di Giustizia

Il 29 gennaio 2026, dopo la discussione orale, sentito l’Avvocato generale Norcus, la Corte, Sezione Decima(C-668/24) ha depositato la sentenza, il cui dispositivo così si esprime: “la clausola 5 dell’accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale, come interpretata da un giudice nazionale supremo, in forza della quale le norme di diritto comune che disciplinano i rapporti di lavoro e mirano a sanzionare il ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato mediante la conversione automatica di tali contratti in un contratto di lavoro a tempo indeterminato non sono applicabili al settore di attività fondanti delle azioni lirico-sinfoniche, e che prevede, quali misure sanzionatorie del ricorso a una reiterazione abusiva di contratti di lavoro a tempo determinato in tale settore, da un lato, la possibilità di concedere un minimo importante a titolo di risarcimento del danno subito, la cui prova può essere fornita mediante presunzioni, salvo l’ottenimento del risarcimento del maggior danno, e, dall’altro, la responsabilità dei dirigenti di tali fondazioni in caso di colpa grave o dolo nella violazione da parte di questi ultimi della normativa nazionale relativa a tali contratti, purché le misure consentono di sanzionare in modo effettivo l’abuso accertato, circostanza che spetta al giudice nazionale valutare. Qualora detto giudice ritenga che tali misure non consentano di sanzionare in tal modo il ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato nel settore di attività delle fondazioni lirico-sinfoniche, esso è tenuto ad interpretare, per quanto più possibile, il suo diritto nazionale in modo conforme a tale clausola al fine di garantire la piena efficacia della direttiva 1999/70 e di pervenire ad una soluzione conforme allo scopo perseguito da quest’ultima”.

Il tenore del dispositivo è differente da quello della sentenza Sciotto che aveva invece dichiarato la contrarietà alla Direttiva di una normativa nazionale che, all’epoca, non prevedeva sanzioni come quelle introdotte dalla legge nazionale n. 59/2019 e non indicava alcuna misura alternativa alla conversione dei rapporti in caso di abuso dei contratti a tempo determinato.

Vediamo, in concreto, le ragioni che ha addotto la Corte a pronunciarsi nel senso indicato e, successivamente, le criticità che si vengono a creare a seguito di tale scelta.

Esposti i fatti e la normativa applicabile, le questioni di irricevibilità vengono superate, salvo quella relativa alla dedotta discriminazione tra lavoratori a tempo determinato del settore privato e quelli delle Fondazioni lirico sinfoniche, poiché la clausola 4 della Direttiva non riguarda le differenze di trattamento tra lavoratori a tempo determinato bensì, unicamente quelle esistenti tra questi e quelli a tempo indeterminato (così del resto, già anche la sentenza Carratù del 12.12.2013, C-361/12, punto 42), che quindi viene dichiarata irricevibile. Sul punto va detto che, nella specie, non si trattava (solo) di discriminazione tra lavoratori a tempo determinato, bensì, come precisato nel dispositivo della Sciotto, che si è sopra riportato, di “una discriminazione tra lavoratori a tempo determinato di detto settore e lavoratori a tempo determinato degli altri settori”.

Nel merito la Corte, ai punti 47 e segg., ricorda che, secondo la sua costante giurisprudenza, è pacifico (cita in tale senso anche la Sciotto) che la clausola 5 della direttiva 1999/70 non impone quale unica misura a fronte di abusi, la conversione dei rapporti, limitandosi a indicare come necessarie unicamente “misure che siano non soltanto proporzionate, ma altrettanto sufficientemente efficaci e dissuasive da garantire la piena efficacia delle norme adottate in attuazione dell’accordo quadro” (punto 48).

Dopo avere poi ribadito che detta clausola non è impeditiva all’adozione di misure differenti tra lavoratori dipendenti da enti pubblici o da datori di lavoro privati (si cita la sentenza Santoro del 7 marzo 2019, C-494/16), aggiunge anche, al punto 52, che, allo stesso modo “l’applicazione di norme diverse a un settore economico specifico a causa delle particolarità che lo caratterizzano non è, a priori, vietata (v., in tal senso, sentenza Sciotto, punti da 46 a 48). In tale contesto, può essere fatto riferimento, del resto, al punto 8 delle considerazioni generali dell’accordo quadro, secondo il quale i contratti di lavoro a tempo determinato rappresentano una caratteristica dell’impiego in alcuni settori, occupazioni e attività atta a soddisfare sia i datori di lavoro sia i lavoratori”.

Ne consegue che, al fine di una valutazione di conformità della normativa interna all’Accordo quadro, spetta a giudice nazionale valutare l’idoneità di una misura diversa dalla trasformazione del rapporto, al fine che venga sanzionato in modo effettivo l’utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo indeterminato. Ciò chiarito, la Corte può, comunque, dare indicazioni al giudice nazionale, al fine di guidarlo “nella sua valutazione della normativa di cui si tratta nella controversia pendente dinanzi ad esso”.

Tali indicazioni, nella specie, consistono nel considerare come la previsione di un risarcimento economico stabilito per presunzione, cui si accompagna la possibilità di fornire la prova della sua maggiore misura, tenuto conto delle difficoltà cui va incontro l’interessato nella dimostrazione “dell’esistenza di una perdita di opportunità”, può apparire tale da soddisfare il principio di effettività della misura (punto 59). A ciò si aggiunga che la Commissione aveva dato atto che, a seguito della riapertura della procedura di infrazione, il Governo italiano aveva aumentato (con il d.l. 131/2024, che ha modificato il comma 5 dell’art. 36 del D.lgs. 165/2001), la misura del risarcimento esente da oneri probatori sino a 24 mensilità (punto 66).

Inoltre, la possibilità di ottenere un risarcimento maggiore (pur se, in quest’ultimo caso, con onere della prova a carico del lavoratore), costituisce ad avviso della Corte un ulteriore indizio per ritenere adeguata la misura alternativa prevista in sede nazionale, posto che l’entità del risarcimento non è sottoposta ad un massimo invalicabile (punto 65), tenuto conto che l’ordinamento europeo non prevede “né un risarcimento proporzionato ed effettivo in situazioni di abuso che superino una certa durata in termini di anni, né un risarcimento adeguato e integrale dei danni derivanti da tali abusi” (punto 63).

A ciò si aggiunge, prosegue la Corte, che la Cassazione italiana precisa che, oltre alla possibilità di ottenere un risarcimento del danno, l’ordinamento nazionale prevede anche “una norma secondo la quale potrebbe sorgere la responsabilità erariale del dirigente o dei diritti della fondazione lirico-sinfonica in questione per il danno erariale causato dalla violazione delle disposizioni relative ai contratti di lavoro a tempo determinato applicabili in tale settore, qualora tale violazione abbia natura dolosa o derivi da una colpa grave di tale dirigente o di tali dirigenti” (punto 67) e la perdita dell’indennità di risultato (punto 68). La Corte ha già precisato che tali misure possono costituire un freno a prevenire e sanzionale gli abusi nell’utilizzo dei contratti a termine e che “spetta al giudice del rinvio verificare se la chiamata in causa di tale responsabilità rivesta un carattere sufficientemente efficace e dissuasivo tale da garantire la piena efficacia delle norme adottate in applicazione dell’accordo quadro” (sentenza Sciotto, punto 63, ma v., nello stesso senso, la sentenza Santoro del 7.3.2018, C-494/16, punto 52).

Nell’ipotesi in cui il giudice nazionale ritenga che tali misure non risultino tali da costituire disincentivi effettivi a evitare e sanzionare gli abusi, dovrà provvedere “per quanto più possibile a dare al diritto nazionale un’interpretazione che garantisca la piena efficacia della direttiva 1999/70 e a pervenire ad una soluzione conforme allo scopo perseguito da quest’ultima”, tenendo però conto che la Clausola 5 non né incondizionata e né di diretta applicazione e non consente dunque, pena la violazione dei principi generali del diritto, la disapplicazione contra legem del diritto nazionale. Sarà quindi suo compito (punti 68-71) esaminare nel suo complesso il diritto nazionale, secondo le modalità di interpretazione previste da tale ordinamento, per conferire allo stesso l’interpretazione più conforme a garantire gli scopi previsti dalla clausola 5 della Direttiva (sentenza del 13 giugno 2024, DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya, C‑331/22, punti 105 e 107).

4. L’idoneità delle misure interne

Abbiamo visto i compiti che la Corte indica al giudice nazionale e veniamo quindi alla prima fase, ovvero verificare se le misure interne previste, sono effettivamente idonee al fine indicato dalla Corte di Lussemburgo.

La prima misura è, come si è visto, quella del risarcimento, oggi quantificato tra le 4 e le 24 mensilità (l’integrazione legislativa del 2024 è applicabile anche ai giudizi in corso, come stabilito da Cass. 10918/2026).

L’idoneità di tale misura va valutata sulla base di diversi parametri. In primo luogo pare pacifico, secondo la giurisprudenza della Cassazione, che “l’illecito si consuma non in relazione ai singoli contratti a termine ma soltanto dal momento e per effetto della loro successione e pertanto il danno presunto dovrà essere liquidato una sola volta, nel limite minimo e massimo fissato dall’articolo 32 legge 183/2010, considerando nella liquidazione dell’unica indennità il numero dei contratti in successione intervenuti tra le parti sotto il profilo della gravità della violazione (cfr. in tali termini, Cass. 3.12.2018 n.31175)”.

Dunque, il lavoratore abusato può ottenere il risarcimento una volta solamente nell’arco di un rapporto con il medesimo datore di lavoro, indipendentemente dal numero di contratti a termine stipulati tra le parti. Ne consegue che, per ottenere un ulteriore risarcimento, sarà necessario che ricorra un altro abuso con un diverso ente, evenienza che non necessariamente avviene nella vita lavorativa, soprattutto nelle FLS, che tendono a mantenere lo stesso personale per comprensibili ragioni di continuità artistica e organizzativa. Nell’ipotesi, invece, in cui il rapporto prosegua con lo stesso datore di lavoro non è ben chiaro se potrà ottenere ulteriori risarcimenti vista la posizione adottata dalla cassazione. Ma anche ammesso che sia possibile resta, da un lato, che difficilmente il lavoratore sarà indotto ad agire nuovamente in giudizio, posto che in tal caso si espone al rischio di non vedersi più rinnovare il rapporto alla scadenza del contratto e, dall’altro, che l’eventuale azione promossa in tempi successivi porterà alla liquidazione di un unico risarcimento comunque limitato dalla misura massima fissata dalla legge nazionale, indipendentemente dalla durata dell’abuso, che in alcuni casi, tutt’altro che sporadici, si protrae per più anni, anche oltre il decennio.

A ciò si aggiunga anche che l’ulteriore danno, ovvero quello della cui prova è onerato il lavoratore, costituisce una mera misura di principio, posto che si tratta di una prova se non al limite dell’impossibile, risultando di ben ardua difficoltà dimostrare la perdita di altre occasioni di lavoro perché si lavorava a tempo determinato. Infatti, tenuto conto che il danno non può consistere nella mancata stabilizzazione (che è preclusa dalla legge), le fattispecie possibili vengono normalmente ipotizzate nella rinuncia a concrete offerte di lavoro alternative, nella mancata partecipazione a concorsi o selezioni a causa dell’impegno nel rapporto di lavoro precario o nel pregiudizio alla progressione di carriera e allo sviluppo professionale, specialmente in settori caratterizzati da una rapida evoluzione delle competenze (queste ultime, peraltro, difficilmente ricorrono nel settore specifico). Invero, in caso di partecipazione a concorsi è sempre prevista la possibilità di permessi, mentre per quanto attiene ai danni professionali non si vede come questi possano ricorrere quando un soggetto già opera nel settore in condizioni (secondo la legge) di parità con gli altri lavoratori del settore (mentre tale danno si verifica proprio nel non lavorare, anche solo a termine).

La riprova si ha dal fatto che, a memoria di giuslavorista e dall’esame delle banche dati di giurisprudenza, non si ricorda alcun caso nel quale vi sia stata una liquidazione giudiziale di un danno “ulteriore”.

Ciò determina conseguenze del tutto contrarie alle finalità della clausola 5, posto che, di fatto, consente all’ente abusante di reiterare, nella gran parte dei casi, l’illegittimo comportamento in assenza di adeguata sanzione e, cioè, di reiterare per lunghi periodi la precarietà dei lavoratori a fronte dell’obbligo a corrispondere una misura predeterminata nel massimo e indipendentemente dal periodo della durata dei contratti prevista dalla normativa nazionale.

Venendo poi alla responsabilità dei dirigenti si osserva, innanzi tutto, che tale responsabilità è limitata alla colpa grave e, conseguentemente, esclusa per la mera violazione del termine previsto dalla legge.

Come poi stabilito dalla Corte dei Conti, non può addebitarsi responsabilità erariale al dirigente della Pubblica Amministrazione che compia una reiterazione abusiva dei contratti a termine, per assenza di una “responsabilità per colpa grave” imputabile, allorquando l’abuso della reiterazione dei contratti a termine viene realizzato per perseguire i fabbisogni ordinari e le esigenze di carattere duraturo dell’amministrazione per assicurare l’erogazione di servizi pubblici (v., da ultimo, Corte dei Conti, sent. n. 248/2024, n. 247/2024, n. 246/2024, n. 245/2024 e n. 244/2024, tutte del 09.12.2024).

A ciò si aggiunga che la recente legislazione (cfr. L. 7 gennaio 2026) ha temperato il calcolo del risarcimento e i tempi della prescrizione che ora seguono criteri molto più favorevoli per chi gestisce il denaro pubblico, con conseguente alleggerimento della sanzione anche nell’improbabile ipotesi nella quale si giunga ad una dichiarazione di responsabilità.

Questa complessiva situazione, priva – e non di poco, se non del tutto – la valenza dissuasoria della misura sanzionatoria di che trattasi: il che, peraltro, trova la sua conferma nelle dimensioni del contenzioso nazionale nei confronti degli enti lirico sinfonici.

Da ultimo, rileva poi la situazione di fatto del settore. La dirigenza apicale che sarebbe chiamata a rispondere del danno erariale coincide con i soggetti eventualmente responsabili dei danni cagionati nella gestione delle fondazioni stesse e che ne costituiscono la rappresentanza organica apicale.

Nel CCNL di categoria, infatti, non è prevista alcuna figura dirigenziale nell’organigramma aziendale (i livelli professionali più elevati sono, rispettivamente, quelli dei quadri funzionari, “FA” e “FB”; e che le stesse posizioni dirigenziali non sono altro che i ruoli del sovrintendente e del direttore artistico, come sancito dall’art. 13, D.lgs. 367/1996). La normativa collettiva quindi, così come congegnata, imporrebbe al sovrintendente, su cui ricade l’eventuale responsabilità dirigenziale, l’implausibile onere di agire contro sé stesso per i danni patrimoniali causati dalla sua stessa condotta.

5. Considerazioni conclusive

Veniamo quindi alla seconda fase dell’esame che la Corte affida al giudice di merito ove le misure nazionali non appaiano tali da rendere effettivo il disposto di cui alla clausola 5 della direttiva, ovvero le sanzioni alternative.

Da quanto sinora evidenziato, se ne trae che il continuo ricorso alla reiterazione dei contratti a termine, diventa (come del resto è stato sino ad oggi nel settore delle FLS) l’ordinarietà. Dunque, sotto i profili evidenziati, la disciplina interna, ad esame concreto, è tale da confliggere con la clausola 5, nel senso che, non solo non esistono misure sanzionatorie adeguate a far cessare l’abuso, ma quelle esistenti hanno spesso quale unico effetto quello della sua proliferazione.

Cercando ora di individuare le misure più idonee e possibili che il giudice interno può adottare al fine di sanzionare in modo effettivo l’abuso, va innanzitutto considerato che la trasformazione del rapporto è da considerarsi la misura più efficace secondo l’ordinamento unionale, ma anche secondo quello nazionale, come si legge nella sentenza 303/2011 della Corte Costituzionale (punto 3.3.1 del considerato in diritto, sulla quale MUGGIA, Una sentenza della Corte costituzionale sul contratto a termine che lascia molti dubbi, in Il lavoro nella giurisprudenza, 2012, num. 3), laddove si sancisce chiaramente che la tutela principale è la trasformazione in tempo indeterminato e che il risarcimento del danno patrimoniale è misura accessoria.

Ciò chiarito, va allora detto qualcosa circa l’impossibilità di conversione, nel caso delle FLS.

Come si è visto, la sanzione della trasformazione a tempo indeterminato da parte del giudice interno è impedita dal divieto legislativo, introdotto sul presupposto che le risorse finanziarie su cui si reggono le FLS deriva dalle sovvenzioni del Governo. Il che, però, ad un attento esame non è vero. Ad esempio, per la fondazione Teatro alla Scala, parte in causa nel contenzioso qui in commento, la Corte dei conti, nella sentenza n. 1/2020 (capo 6.4), ha escluso l’ente in questione dall’elenco delle amministrazioni locali redatto dall’Istat per il 2020).

Sempre in tale pronuncia (al capo 4) è stata affermata la natura privata delle fondazioni lirico sinfoniche anche alla luce del diritto dell’Unione (Regolamento 549/2013/UE e disciplina SEC 2010), così come interpretato dalla sent. del 11.09.2019 della CGUE, cause riunite C-612/17 e C-613/17), rilevando l’assenza di un controllo pubblico in grado di etero-determinare le scelte organizzative e produttive delle fondazioni (ed anzi osservando che un controllo stringente o invasivo è manifestamente vietato dal D.lgs. 367/1996). Più in particolare, manca, nelle previsioni normative e statutarie, così come nelle effettive dinamiche gestionali delle FLS, la possibilità di ravvisare una effettività del controllo pubblico, ossia che “la P.A. controllante eserciti effettivamente, realmente, stabilmente, permanentemente e sostanzialmente sull’ente non lucrativo un’influenza dominante e notevole” (sempre Corte dei conti, punto 4.2).

Inoltre, nel caso specifico, la Corte dei conti ha accertato che i finanziamenti privati sono la parte maggiore delle entrate dell’ente (punto 1, sentenza citata).

Tanto sotto un profilo di fatto. In diritto va poi detto che è pacifico come le norme poste a presidio della tutela dei lavoratori precari sono norme di protezione che danno luogo alle cd. nullità virtuali, ossia norme di ordine pubblico che dovrebbero essere sempre inderogabili, in quanto mirano a garantire la protezione sociale e occupazionale dei consociati e la stabile tenuta degli assetti giuridici anche in termini di effettività delle tutele e che, nel giudizio comparativo, dovrebbero sempre prevalere sull’interesse ad una contabilità regolare delle risorse finanziarie pubbliche e sul dovere dello Stato di garantire il pieno godimento effettivo dei diritti fondamentali della costituzione materiale.

Ora, secondo le S. U. del 22.02.2023, nel giudizio comparativo tra le norme imperative che sanciscono i vincoli di bilancio e quelle altrettanto imperative (così vengono qualificate) che impongono la sanzione della conversione in tempo indeterminato, prevarrebbero le prime in quanto perseguono una finalità pubblica predominante.

Fa però da contraltare alle Sezioni unite la sentenza Mascolo nel settore scolastico che, punto 110, ribadisce che “considerazioni di bilancio possano costituire il fondamento delle scelte di politica sociale di uno Stato membro e possano influenzare la natura ovvero la portata delle misure che esso intende adottare, esse non costituiscono tuttavia, di per sé, un obiettivo perseguito da tale politica e, pertanto, non possono giustificare l’assenza di qualsiasi misura di prevenzione del ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato ai sensi della clausola 5”).

Si aggiunga che nel nostro caso non è in gioco il problema del concorso, posto che l’art. 97 Cost. fa riferimento agli “impieghi nelle pubbliche amministrazioni”, che sono cosa del tutto diversa dai dipendenti delle FLS, sicché non vi è dubbio che non sono ipotizzabili i controlimiti in questo caso invocati per impedire l’applicazione della normativa unionale.

Qui, il divieto è riferito a ragioni di ordine economico, che non sono neppure direttamente riconducibili all’obbligo del pareggio di bilancio, anch’esso di natura costituzionale (art. 81) che impone l’equilibrio tra le entrate e le spese del bilancio, tenendo conto delle fasi avverse e favorevoli del ciclo economico, garantendo la stabilità finanziaria a lungo termine, prevenendo l’eccessivo indebitamento e rispettando i parametri europei (es. Patto di Stabilità), fattispecie che non si vede come centri con il divieto di conversione dei contratti a termine, certamente nel settore privato. Si tratta invece, nel caso, di un problema di allocazione delle risorse, ovvero la distribuzione dei finanziamenti pubblici (senza contare quanto detto circa la non prevalenza di questi ultimi rispetto a quelli privati).

Ciò premesso non può non osservarsi come, considerata la natura sostanzialmente privatistica delle FLS (e, comunque, la non prevalenza dei finanziamenti pubblici rispetto a quelli privati per quanto riguarda certamente la Scala milanese), appaia sproporzionato il divieto di trasformazione del rapporto, stabilito nella specie, come si è detto, non tanto per la violazione dell’art. 97 Costituzione, ma per  asserite ragioni economiche che non giustificano le mancate tutele riconosciute ai dipendenti dei datori di lavoro privato. E tali ragioni economiche vengono superate proprio dalla trasformazione dei rapporti di lavoro a termine che hanno avuto una durata ragguardevole e che quindi rendono per di più inutile il concorso (una volta coperta di fatto la posizione lavorativa vacante) con la conseguente protrazione degli abusi.

Se, dunque, come si evince dai punti 62 e 63 della sentenza qui commentata, spetta al Giudice interno stabilire la sanzione che possa risultare più idonea all’integrale riparazione del danno subito ed assicurare l’effettività della portata e delle finalità della Direttiva 70/1999/CE, tale potere del giudice interno include anche la valutazione di convertire in un contratto di lavoro a tempo indeterminato, come sancisce la stessa CGUE nella sentenza MV e altri, C-760/18, quando, come ricorre anche nel nostro caso, una norma viene introdotta nell’ordinamento interno successivamente al recepimento della direttiva.

La portata dei punti 69-72 della sentenza Sciotto troverebbe quindi la sua piena affermazione almeno per l’ambito del settore di attività dello spettacolo.

Tanto sarebbe peraltro giustificato anche dalla disparità di trattamento tra settori, che la sentenza in commento pare ritenere rilevante ai fini della conformità della norma con l’ordinamento europeo (punto 71).

Tale profilo, appare evidente nella identità tra il lavoro a termine delle FLS e quello della RAI, anch’essa azienda a partecipazione pubblica, dove invece la Clausola 5 trova la sua piena applicazione.

La conferma della diretta comparazione si rinviene proprio all’art. 17 del CCNL delle FLS dove, nella regolamentazione dell’anzianità convenzionale, è previsto che, a tal fine, al personale delle fondazioni vengono riconosciuti “i periodi di effettivo servizio prestato presso Fondazioni liriche, teatri di tradizione, Istituzioni concertistico-orchestrali, RAI e bande militari con rapporto di lavoro a tempo indeterminato e con rapporti di lavoro a termine purché di durata non inferiore a tre mesi”. E non vi è dubbio che la Rai sia un ente pubblico privato che riceve finanziamenti pubblici, peraltro pure in misura maggiore delle FLS.

Ferme restando tali considerazioni, ove si voglia escludere l’applicazione di tale rimedio in forza dei vincoli legislativi vigenti, altrettanto si deve ritenere con riferimento a quelli previsti per il pubblico impiego che, come si è visto, risultano di fatto insufficienti per una corretta applicazione della Clausola 5 della direttiva. Con l’effetto che la situazione di fatto così ricostruita, imporrebbe un nuovo passaggio a Lussemburgo al fine di verificare se davvero il divieto legislativo sia insuperabile nella fattispecie e in che termini sia possibile individuare una misura effettivamente alternativa.

Sergio Galleano, avvocato in Milano e Roma

Visualizza i documenti: C. giust.. sez. Xª, 29 gennaio 2026, causa C-668/24; Trib. Milano, ordinanza interlocutoria 7 ottobre 2024

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