Aggiornamenti, Contratto di lavoro

La collocazione dell’orario di lavoro del turnista nel rapporto di lavoro a tempo parziale: una storia infinita che attraversa le ere normative

1. Breve premessa

Le due ordinanze della Corte di Cassazione di seguito annotate trattano della collocazione dell’orario di lavoro nel rapporto a tempo parziale caratterizzato da turni.

In particolare, il tema è se – in assenza di clausole elastiche – nel lavoro a tempo parziale, sia necessaria l’immediata indicazione dell’articolazione dei turni oppure se essa possa essere comunicata periodicamente, pur con un congruo preavviso.

La materia del lavoro a tempo parziale è stata normata nel tempo in vario modo e segnatamente dal D.L. 726/1984 (conv. con L. 863/1984) e successivamente dal d.lgs. 61/2000 e da ultimo dal d.lgs. 81/2015, sicché, in alcune fattispecie, si pone anche un problema di legge applicabile ratione temporis, benché, sullo specifico aspetto qui di interesse, le differenze siano, probabilmente, tutto sommato relative.

1.1. Cass. n.1133/2024

Il caso di Cass. 29/04/2024 n. 11333 ord. (Rel. Riverso) riguardava un contratto di lavoro a tempo parziale nel quale ci si era sostanzialmente limitati a riportare i dati numerici complessivi in relazione alle ore annuali, al numero di ore giornaliere e al numero dei turni mensili) da lavorare e i mesi complessivi in un anno.

La pronuncia afferma che, con riferimento ai turni assegnati ai lavoratori part-time, le indicazioni di legge e di contratto possono ritenersi rispettate solo quando – in mancanza di clausole flessibili elastiche – nel contratto di lavoro vengano indicati i turni in modo preciso e costante, in modo da rendere noto al lavoratore come verrà eseguita nel tempo la propria prestazione, senza che sia possibile per il datore di lavoro indicare i turni solo successivamente, in via periodica.

Circa la legge applicabile – argomento sul quale si tornerà tra poco – viene rilevato a conferma di tale conclusione che  il rapporto di lavoro del ricorrente era sorto sotto la vigenza del d.Lgs. n. 61/2000.

L’art. 2, comma 2, d.lgs. n. 61/2000, prevedeva che “Nel contratto di lavoro a tempo parziale è contenuta puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell’orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all’anno. Clausole difformi sono ammissibili solo nei termini di cui all’articolo 3, comma 7.”

Ma, secondo i giudici, a un risultato non diverso si perverrebbe anche ove, come sostenuto nel caso specifico dal datore di lavoro, si fosse applicato il d.lgs. 81/2015.

Tale normativa prevede infatti all’art. 5, comma 2, che “Nel contratto di lavoro a tempo parziale è contenuta puntuale indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell’orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all’anno.” Il successivo comma 3 prevede invece che “Quando l’organizzazione del lavoro è articolata in turni, l’indicazione di cui al comma 2 può avvenire anche mediante rinvio a turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite”.

Il rilievo svolto è che quest’ultima previsione necessità di essere interpretata in coerenza sistematica con il secondo comma nel senso della necessità che i turni di lavoro restino indicati per iscritto nel medesimo contratto, con specifica indicazione della durata della prestazione lavorativa e della collocazione temporale dell’orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all’anno. Al contrario non sarebbe possibile sostenere che la possibilità di prevedere lo svolgimento dell’orario part time in turni comporti anche la deroga alla puntuale indicazione dei turni nel contratto di lavoro, che, comunque, la stessa legge vuole programmati per fasce prestabilite.  Una simile interpretazione – secondo la Suprema Corte – sarebbe illogica e in contrasto anche con la ratio protettiva del part time: sarebbe, infatti, sufficiente articolare il lavoro in turni per superare l’esigenza di indicazione puntuale dell’orario di lavoro nel contratto part time. E ciò porterebbe a legittimare sostanzialmente la mancata indicazione di qualsiasi orario.

Vi è poi quella che pare un’interpretazione costituzionalmente orientata del comma 3.

È infatti richiamata la pronuncia Cort. Cost. 11 maggio 1992 n. 210.

Va detto che questa si era formata sull’art. 5, comma 2, DL 726/1984 – norma abrogata – che recitava “Il contratto di lavoro a tempo parziale deve stipularsi per iscritto. In esso devono essere indicate le mansioni e la distribuzione dell’orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all’anno (…)”.

In merito ad essa la Consulta aveva affermato che “non vi è quindi alcuna ragione, né alcuna possibilità di attribuire alla normativa una interpretazione tale da consentire la pattuizione di contratti di lavoro a tempo parziale nei quali la collocazione temporale della prestazione lavorativa nell’ambito della giornata, della settimana, del mese e dell’anno non sia determinata o non sia resa determinabile in base a criteri oggettivi ma sia invece rimessa allo ius variandi del datore di lavoro”.

La disciplina del part-time è infatti finalizzata, secondo la Corte Costituzionale, a garantire al lavoratore una duplice possibilità: sia di programmare e conciliare più lavori a orario ridotto, allo scopo di ottenere una retribuzione complessiva sufficiente a realizzare un’esistenza libera e dignitosa e precostituire un’adeguata posizione pensionistica, ai sensi degli artt. 36 e 38 Cost., sia di conciliare li lavoro con la dimensione esistenziale extra-lavorativa, in modo da avere disponibilità del proprio tempo di vita.

Era pertanto da escludersi un’interpretazione della norma tale da consentire la pattuizione di contratti di lavoro a tempo parziale nei quali la collocazione temporale della prestazione lavorativa nell’ambito della giornata, della settimana, del mese e dell’anno non fosse determinata, o non sia resa determinabile, sulla base di criteri oggettivi ma sia invece rimessa allo jus variandi del datore di lavoro.

Interessante è anche osservare che, in quel contesto, la Consulta aggiungeva che il legislatore ha escluso l’ammissibilità di qualunque forma di contratto c.d. a chiamata o a comando ove, con tali formule si intenda far riferimento a rapporti nei quali li contratto individuale consente al datore di lavoro di decidere in modo unilaterale quando utilizzare li singolo dipendente. E che di certo lo ha fatto – adottando una precisa formulazione letterale – con piena consapevolezza e con piena intenzione, posto che simili figure contrattuali erano già presenti nell’esperienza di alcuni paesi europei e nel dibattito che aveva preceduto e accompagnato l’elaborazione del testo legislativo.

Un’affermazione quest’ultima che oggi si inserisce in quadro parzialmente mutato, se si ha riguardo al contratto di lavoro intermittente di cui agli artt. 13 e ss., d.lgs. 81/2015. Vi è però da dire – a supporto dell’impianto della Consulta –  che in quest’ultimo istituto la chiamata è rifiutabile salvo il caso di accordo sull’indennità di disponibilità (art. 16, comma 4, d.lgs. 81/2015). Quest’ultimo caso, tuttavia, appare però una situazione più simile a (legittime) clausole elastiche (art. 6, comma 4, d.lgs. 81/2015) che a un diritto di jus variandi.

L’impianto argomentativo di questa pronuncia della Consulta rappresenta, secondo la Suprema Corte, un riferimento imprescindibile anche nella interpretazione delle analoghe discipline successive (d.lgs. n. 61 del 2000, e d.lgs. 81/2015).

Vi è poi un’analisi del C.C.N.L. applicato (quello per il personale dipendente da società e consorzi concessionari di autostrade e trafori). Secondo la Corte, la prevista possibilità per l’azienda di organizzare l’orario di lavoro del personale turnista, anche part time, secondo tre turni, non autorizza affatto a non prevederne la precisa collocazione nel contratto individuale.

Benché, a ben vedere, vi sarebbe comunque da domandarsi se – nel quadro costituzionale sopra accennato e in assenza di deleghe normative alla contrattazione collettiva – una disposizione derogatoria sul punto sarebbe lecita.

Di interesse è anche la lettura di Cort. App. Milano 16 luglio 2019 n. 1115, Pres. Trogni Rel. Gioacchini, che è appunto la sentenza scrutinata dalla pronuncia sopra segnalata, la quale evidenzia come la ratio della norma si pone infatti l’obiettivo di contemperare le esigenze del datore di lavoro di utilizzazione della prestazione di lavoro in forma ridotta e del lavoratore di poter consapevolmente organizzare il suo tempo, in modo da poter gestire le sue attività di lavoro ulteriore e di vita quotidiana.

1.2. Cass. n. 13475/2024

Non diversa è la fattispecie di cui a Cass. 15.05.2024 n. 13475 ord. (Rel. Ponterio) che riguardava un contratto di lavoro che riportava l’indicazione “tempo parziale verticale ore settimanali medie 19 ore”, e con un cambio di mansioni successivo veniva stabilito il numero di ore mensili e la tipologia del turno, con programmazione semestrale. La programmazione veniva consegnata al dipendente all’inizio semestralmente e successivamente di anno in anno.

La soluzione della Corte è identica a quella della pronuncia sopra illustrata, sia in riferimento al piano normativo che a quello contrattuale collettivo.

Essa, peraltro, secondo la Corte, non cambierebbe anche ove si applicassi la normativa attualmente vigente (art. 5, d.lgs. 81/2015), in ragione dei sopra visti principi orientativi contenuti in Cort. Cost. 210/1992.

Anche qui di interesse è anche la lettura della sentenza scrutinata, Cort. App. Milano 29 marzo 2020 n. 403, Pres. Vignati Rel. Mantovani, che ben evidenzia che la corretta interpretazione della norma è nel senso che la collocazione temporale dell’orario deve riguardare pure l’articolazione dei turni (giorno, settimana e mese dell’anno) in modo da essere conosciuti ex ante dal dipendente e da non poter essere modificasti unilateralmente dal datore di lavoro.

2. I precedenti

Sulla medesima questione si richiama Cass. 23 aprile 2014, n. 17009 che, in relazione a una fattispecie regolata dal d.lgs. 61/2000, ribadisce che la distribuzione oraria della prestazione lavorativa integra il nucleo stesso del contratto a tempo parziale e che è necessario che il lavoratore conosca preventivamente il periodo di svolgimento della sua prestazione. Solo nel rispetto di tale preventiva determinazione, il contratto di lavoro a tempo parziale è compatibile con un’organizzazione del lavoro articolata su turni predefiniti, purché ciò abbia appunto carattere convenzionale, sottraendosi ad ogni variazione unilaterale del datore di lavoro. Le clausole elastiche consistono infatti in patti di variabilità della distribuzione dell’orario e sottoposti a specifici vincoli.

Cass. 1° febbraio 2012, n. 1430, fa anche riferimento alla funzione di evitare che il datore di lavoro, avvalendosi di una carente o generica pattuizione sull’orario, possa modificarla a proprio piacimento a fini di indebita pressione sul lavoratore.

3. La questione della legge applicabile

Nella segnalata Cass. 15 maggio 2024 n. 13475 si affronta anche il tema della legge applicabile.

Essendo il rapporto sorto nell’anno 2011 viene ritenuta applicabile la normativa allora vigente, ossia il d.lgs. 61 del 2000 e non invece l’art. 5, d.lgs. 81/2015.

Sul punto è osservato che, in caso di successione di leggi non espressamente dichiarate retroattive, trova applicazione la regola generale dettata dall’art. 11 delle preleggi e, pertanto, occorre fare riferimento alla normativa vigente alla data della stipulazione del contratto e non a quella in vigore al momento della decisione. Pertanto, secondo la Corte, nel caso di lavoro a tempo parziale, ai fini della decisione sui requisiti di legittimità della clausola e sugli effetti che dal mancato rispetto degli stessi derivano, occorre fare riferimento alla legge applicabile all’epoca di conclusione per iscritto del contratto.

Il tema della legge applicabile è stato molto scandagliato in giurisprudenza in relazione ai contratti a tempo determinato.

In giurisprudenza si segnala Cass. SS.UU. 22 febbraio 2023 n. 5542 che richiama l’orientamento consolidato nella giurisprudenza secondo il quale, qualora venga dedotta in giudizio la nullità della clausola di durata apposta al contratto a termine e si sia in presenza di una successione di norme nel tempo, occorre fare riferimento alla normativa vigente alla data della stipulazione del contratto e non a quella in vigore al momento della pronuncia accertativa. Ciò perché la conversione del rapporto è la conseguenza del vizio genetico attinente all’apposizione del termine e pertanto, sia ai fini della decisione sulla legittimità della clausola sia in relazione agli effetti che dall’ illegittimità derivano, rileva il momento temporale in cui l’actum è stato posto in essere dalle parti.

Analogamente Cass. 17 settembre 2020 n. 19418 che evidenza a questo proposito come la conversione del rapporto è la conseguenza del vizio attinente all’apposizione del termine e pertanto, sia ai fini della decisione sulla legittimità della clausola sia in relazione agli effetti che dall’illegittimità derivano, l’actum al quale occorre fare riferimento per individuare la legge applicabile è quello posto in essere dalle parti.

Cass. 10 ottobre 2018 n. 25080 secondo la quale la conversione del rapporto di lavoro in contratto a tempo indeterminato non costituisce una sanzione atipica ma l’effetto della nullità del termine

Nel caso che invece qui ci occupa – che è la disciplina della collocazione dell’orario di lavoro nel rapporto a tempo parziale –  è però almeno lecito porsi un interrogativo.

Se si applica la legge abrogata, la nuova si applica solo in parte?

Forse sì con riferimento a un requisito necessario in sede genetica, ossia all’accordo sulla collocazione dell’orario. Ma non può non osservarsi che l’indicazione dell’orario si esplica nel momento in cui si lavora e non alla data della conclusione del rapporto.

Per cui, ammesso e non concesso che la legge successiva (art. 5, comma 3, d.lgs. 81/20215) consenta la fissazione unilaterale dei turni con un semplice preavviso – cosa che peraltro sembra esclusa – siamo davvero sicuri che una simile fissazione rappresenti una condotta illecita solo perché il contratto è stato concluso sotto la precedente normativa?

4. La (eventuale) questione della interpretazione costituzionalmente orientata

Infine, una notazione sull’art. 5, comma 3, d.lgs. 81/2015. Come si è visto esso stabilisce che “Quando l’organizzazione del lavoro è articolata in turni, l’indicazione di cui al comma 2 può avvenire anche mediante rinvio a turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite”.

Abbiamo visto che la Corte interpreta la norma in chiave sistematica con il comma 2 che stabilisce la necessità, comunque, di fissazione dell’orario e, a me pare anche, come ho detto, in chiave costituzionalmente orientata (Cort. Cost. 210/1992), che poi a ben vedere è comunque una forma di interpretazione sistematica.

Ma vi è da domandarsi se l’eventuale interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 5, comma 3, d.lgs. 81/2015 sia qui possibile. Ossia se la soluzione ermeneutica cui si addiviene sia compatibile con il testo oggetto di interpretazione. Non può infatti negarsi che la norma prevede la fissazione dell’orario mediante il “rinvio a turni programmati di lavoro”. Siamo o no in presenza di una “torsione” dell’enunciato testuale oltre il suo possibile orizzonte di senso (“l’albero non può diventare cavallo!”). E che senso avrebbe il terzo comma se poi, di fatto, si applica il secondo?

Si ha dunque interpretazione costituzionalmente orientata o disapplicazione della norma?

Sul tema rinvio a M. Ruotolo “Quando il giudice deve “fare da sé”, in Questione Giustizia, Prassi e orientamenti, 22 Ottobre 2018.

Filippo Capurro, avvocato in Milano

Visualizza i documenti: Cass., ordinanza 29 aprile 2024, n. 11333; Cass., ordinanza 15 maggio 2024, n. 13475

Scarica il commento in PDF

L'articolo La collocazione dell’orario di lavoro del turnista nel rapporto di lavoro a tempo parziale: una storia infinita che attraversa le ere normative sembra essere il primo su Rivista Labor - Pacini Giuridica.