Per anni il nostro sistema ha sofferto di una grave aporia, cui solo il recente ricorso ai principi comunitari sembra aver fornito una soluzione.

Se infatti le normative che si sono succedute nel tempo hanno sempre previsto una durata massima dei rapporti a tempo determinato (v. D. lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 1, come modificato dal D. L. 20 marzo 2014, n. 34 che prevedeva 36 mesi; D. lgs.  15 giugno 2015, n. 81, art. 19, che inizialmente prevedeva una durata massima di 36 mesi e successivamente modificato dal D. L. 12 luglio 2018, n. 87 (c.d. Decreto Dignità) che riduceva la durata a 24 mesi alla presenza di determinate condizioni, durata poi confermata dal D. L. 4 maggio 2023, n. 48, c.d. Decreto Lavoro), e la contrattazione collettiva ha via via previsto limiti di durata in caso di compresenza e successione di contratti a termine e contratti di lavoro in somministrazione a termine (v. ad esempio il CCNL Metalmeccanici e Gomma Plastica che prevedono 44 mesi di durata complessiva), per la sola successione di missioni del medesimo lavoratore in capo al medesimo utilizzatore non è mai esistito nel nostro ordinamento alcun limite di durata.

Il medesimo lavoratore, dunque, poteva essere somministrato al medesimo utilizzatore con un numero potenzialmente infinito di missioni e per una durata potenzialmente indefinita, da diverse agenzie di somministrazione, ciascuna delle quali intratteneva il rapporto di lavoro con la risorsa somministrata per la durata massima utile ad evitare la stabilizzazione con l’agenzia medesima.

Tale schema era perfettamente – e formalmente – compatibile con la normativa nazionale di tempo in tempo vigente.

È stata dunque necessaria un’attenta esegesi delle direttive comunitarie, e la concreta applicazione nelle aule di giustizia italiane del principio costituzionale della necessaria interpretazione della normativa nazionale alla luce della cornice comunitaria, a dare vita all’orientamento di cui oggi vediamo esempi sempre più numerosi.

Entrambe le sentenze in commento (Tribunale di Milano del 16 gennaio 2024, n. 90 e Tribunale di Trieste del 22 dicembre 2023, n. 207) confermano il recente orientamento che in nome di una interpretazione conforme alla normativa europea utilizza il requisito della temporaneità, assente dalla vigente normativa nazionale, per scardinare l’istituto della somministrazione in ipotesi di – seppur formale, a detta dei giudici – conformità ai requisiti della legge italiana.

Mentre tuttavia la sentenza di Milano fa riferimento ad una successione di contratti di somministrazione a termine, la pronuncia triestina si spinge a sostenere la necessità del requisito della temporaneità anche nell’ipotesi dello staff leasing, ossia della somministrazione a tempo indeterminato.

Oggetto della sentenza del Tribunale di Milano n. 90/2024  sono due contratti di somministrazione a termine, susseguitisi per un periodo complessivo di quattro anni e due mesi.

Nella fattispecie oggetto della pronuncia del Tribunale di Trieste n. 207/2023, invece, si erano susseguiti tra l’agenzia di somministrazione e l’impresa utilizzatrice quattro contratti di somministrazione a termine nel corso di cinque anni e mezzo e un successivo contratto a tempo indeterminato, per ulteriori tre anni, con una durata complessiva di otto anni e mezzo.

La sentenza di merito nel cui solco si inseriscono le due in commento – e dalle stesse citata – è quella del Tribunale di Milano del 9 maggio 2023, n. 882, est.  Dott.ssa Paola Ghinoy, Presidente della Sezione Lavoro, che afferma, a sua volta richiamando la Suprema Corte nella sentenza Cassazione 11 ottobre 2022 n. 29750: «La direttiva 2008/104 sul lavoro tramite agenzia interinale all’articolo 1 definisce il proprio ambito di applicazione come relativo ai lavoratori che hanno un contratto di lavoro un rapporto di lavoro con un’agenzia interinale che sono assegnati a imprese utilizzatrici per lavorare temporaneamente sotto il controllo e la direzione delle stesse. Il termine “temporaneamente” è utilizzato anche all’articolo 3 paragrafo 1 lettere da b) a e) della Direttiva 2008/104 che definisce le nozioni di “agenzia interinale”, di “lavoratore tramite agenzia interinale”, di “impresa utilizzatrice”, di “missione” ponendo in risalto la temporaneità del lavoro prestato presso l’utilizzatore. Come osservato dalla Corte di giustizia nella sentenza del 14 ottobre 2020, 3H c. KG, C-681/2018 e nella successiva sentenza del 17 Marzo 2022 Daimler AG, Mercedes Benz Werk Berlin, c. 232/20, punti 31,34, dalla formulazione di tali disposizioni risulta che il termine “temporaneamente” non abbia lo scopo di limitare l’applicazione del lavoro interinale a posti non previsti come permanenti o che dovrebbero essere occupati per sostituzione poiché tale termine caratterizza non il posto di lavoro che deve essere occupato all’interno dell’impresa utilizzatrice bensì le modalità della messa a disposizione di un lavoratore presso tale impresa. E il rapporto di lavoro con un’impresa utilizzatrice ad avere, per sua natura, carattere temporaneo».

L’interpretazione della normativa nazionale, infatti, deve avvenire in conformità alla direttiva europea 2008/104/CE la quale, «va esaminata tenuto conto che le indicazioni della Corte di Giustizia, […] implicano: a) nell’ambito dei parametri della direttiva 2008/104, spetta a uno Stato membro garantire che il proprio ordinamento giuridico nazionale contenga misure idonee a garantire la piena efficacia del diritto dell’Unione al fine di prevenire il ricorso a missioni successive con lo scopo di eludere la natura interinale dei rapporti di lavoro disciplinati dalla direttiva 2008/104; b)il principio di interpretazione conforme al diritto dell’Unione impone al giudice del rinvio di fare tutto ciò che rientra nella sua competenza, prendendo in considerazione tutte le norme del diritto nazionale, per garantire la piena efficacia della direttiva 2008/104 sanzionando l’abuso in questione ed eliminando le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione (in questi termini le conclusioni dell’Avvocato Generale Sharpston depositate il 23 aprile 2020 nella causa JEI c. KG, C-681/18)» (Cass., 10 maggio 2022, n. 29570; sul tema G. CINGOLO, Il ragionevole requisito della temporaneità nei rapporti di somministrazione, in Labor, 26 maggio 2023).

Tuttavia, come noto, la Direttiva non impone un limite quantitativo alle missioni presso il medesimo utilizzatore, né richiede che la normativa nazionale preveda una durata massima o l’apposizione di specifiche ragioni. Allo stesso modo, non vi è alcuna disposizione della Direttiva che fornisca criteri in grado di qualificare un contratto di somministrazione a termine come temporaneo (Tribunale Milano, n. 882/2023, già citata; tra le altre, vedi Cass. 21 luglio 2022, n. 22861). È rimesso, pertanto, al giudice di merito il compito di esaminare il caso concreto e stabilire se la reiterazione di missioni presso una medesima impresa utilizzatrice violi i limiti di durata considerata temporanea e, di conseguenze, norme imperative quali l’art. 1344 c.c., oltre le prescrizioni della direttiva (Cass.,1° agosto 2023, n. 23445).

Le due sentenze in commento, tuttavia, non fanno uso della categoria della frode alla legge, traendo quale conseguenza immediata e diretta della discrezionale valutazione dell’assenza del requisito della temporaneità – previsto dalla normativa comunitaria unicamente nella definizione di lavoro interinale – l’applicazione dell’art. 39 del D.Lgs. 81/2015, ossia la costituzione del rapporto di lavoro in capo alla società utilizzatrice e la condanna al pagamento dell’indennità risarcitoria tra 2,5 e 12 mensilità, quantificate rispettivamente nell’ipotesi di quattro anni e due mesi di anzianità in otto mensilità e nell’ipotesi di otto anni e mezzo di anzianità in dieci mensilità.

Senza alcuna necessità di definire come imperativa la norma violata né tantomeno ricercare un intento fraudolento, l’orientamento di cui le due sentenze in commento rappresentano i più recenti esempi, dunque, sanciscono la natura di condizione necessaria della temporaneità ai fini della legittimità della somministrazione.

A dover essere temporanee non sono infatti le «esigenze» del datore di lavoro, grandi assenti dei due contenziosi, non consentendo la decadenza di prendere in esame le causali dei diversi contratti di somministrazione a termine, né avendo i datori di lavoro convenuti neppure provato ad addurre argomentazioni a sostegno del carattere temporaneo delle necessità aziendali, ma lo stesso ricorso al lavoro tramite agenzia.

Tale considerazione conduce, quale primo corollario, alla necessaria valutazione ex post della durata del rapporto in somministrazione, come tale di per sé idonea a legittimare o meno il ricorso all’istituto.

Se tuttavia la durata è condizione necessaria e sufficiente, allora appare oltremodo fonte di incertezza lasciare alla discrezionalità del giudice di merito la valutazione del periodo che soddisfa o meno il requisito della temporaneità.

È viceversa necessario ancorare la valutazione ad un parametro oggettivo rinvenibile se non nella normativa comunitaria, in quella nazionale.

In tal senso si esprime la sentenza «madre», la n. 882/2023, del Tribunale di Milano, più volte citata, invocando la durata massima prevista per i contratti a termine «dovendosi individuare quali siano i vincoli di temporaneità del lavoro interinale compatibili con la normativa sovranazionale essi ben possono essere individuati in quelli previsti per il lavoro a tempo determinato», ossia 24 mesi, in assenza di accordo avanti l’ITL.

La conclusione cui perviene la sentenza citata, peraltro, consente finalmente di attribuire un pieno significato alla disposizione introdotta con la normativa emergenziale (l’articolo 8, comma 1-bis, del D.L. 14 agosto 2020, n. 104, convertito con modificazioni dalla Legge 13 ottobre 2020, n. 126) e periodicamente prorogata, oggi sino al 30 giugno 2025.

Come noto, la richiamata norma aveva modificato il comma 1 dell’art. 31 del D.Lgs. 81/2015, prevedendo che «nel caso in cui il contratto di somministrazione tra l’agenzia di somministrazione e l’utilizzatore sia a tempo determinato l’utilizzatore può impiegare in missione, per periodi superiori a ventiquattro mesi anche non continuativi, il medesimo lavoratore somministrato, per il quale l’agenzia di somministrazione abbia comunicato all’utilizzatore l’assunzione a tempo indeterminato, senza che ciò determini in capo all’utilizzatore stesso la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con il lavoratore somministrato».

La disposizione sembra(va) introdurre un’eccezione rispetto ad un principio…inesistente. Che, infatti, il superamento dei 24 mesi di missione con il medesimo utilizzatore in assenza di una stabilizzazione con l’agenzia di somministrazione comportasse, prima della deroga emergenziale poi reiterata, la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato in capo all’utilizzatore, non era infatti rinvenibile in alcuna norma. Come noto, infatti, tale conseguenza era – ed è – stabilita esclusivamente per le ipotesi in cui: il numero dei lavoratori somministrati con contratto a tempo indeterminato ecceda il 20 per cento del numero di lavoratori assunti a tempo indeterminato (art. 31, comm1 e 2, D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81); il contratto di somministrazione venga impiegato per sostituire lavoratori in sciopero; a seguito di licenziamenti collettivi nei sei mesi precedenti, si proceda all’assunzione di lavoratori interinali adibiti alle stesse mansioni dei lavoratori licenziati; il contratto di somministrazione venga stipulato presso unità produttive nelle quali operi il regime di cassa integrazione guadagni; i contratti vengano stipulati da parte di datori di lavoro che non abbiano rispettato la valutazione dei rischi ai sensi della disciplina in tema di salute e sicurezza (art. 32, d.lgs. 81/2015). Infine, ai sensi dell’art. 33, comma 1, lettera a), b), c) e d), d. lgs. 81/2015, in ipotesi di contratto di somministrazione stipulato in assenza di indicazioni quali l’autorizzazione rilasciata dal somministratore, il numero di lavoratori da somministrare, eventuali rischi per la salute e sicurezza, la data di inizio e la durata del contratto.

Oggi la norma può dunque leggersi in coerenza con il principio di necessaria temporaneità sancito dalla giurisprudenza e correlato alla durata massima dei contratti a termine.

Tuttavia, la sentenza del Tribunale di Trieste, sulle orme della sentenza «madre» estende il principio non tanto alla somministrazione a termine pur di lavoratore assunto a tempo indeterminato dall’agenzia di somministrazione, ossia la fattispecie regolata dalla citata disposizione, ma allo staff leasing, ossia alla somministrazione a tempo indeterminato di lavoratore assunto a tempo indeterminato dall’agenzia.

Pur comprendendo la chiara genesi dell’estensione – se a dover essere temporaneo è il ricorso al lavoro interinale non rileva che tale ricorso sia formalmente a tempo determinato o indeterminato –    si tratta tuttavia di conseguenza che giunge e stravolgere l’istituto stesso, privandolo ab origine di qualsiasi legittimità.

Se infatti paradossalmente un datore di lavoro potrebbe ex ante ridurre il ricorso alla somministrazione a termine entro i termini di durata previsti per relationem dalla normativa in materia di contratto a termine, lo stesso non potrebbe dirsi per lo staff leasing, contratto commerciale che nasce a tempo indeterminato e quindi, come tale, in violazione del principio sancito dalla recente giurisprudenza.

A meno di non voler ammettere una valutazione necessariamente ex post, caso per caso, della effettiva durata del contratto, recedibile, come noto, a fronte del pagamento di penali da parte dell’utilizzatore, se non nel caso di diretta assunzione.

Il principio della temporaneità esteso allo staff leasing, dunque, travalica persino la logica della stabilizzazione del lavoratore, assunto a tempo indeterminato dall’agenzia di somministrazione e come tale non bisognoso di alcuna stabilizzazione, in nome di una giustizia sociale che considera il ricorso al lavoro interinale come fonte ex se di precarizzazione.

Peraltro, tale logica traspare chiaramente dalla sentenza del Tribunale di Trieste che nega in radice che possano sussistere esigenze imprenditoriali che fondino il ricorso al lavoro interinale per 8 anni («a ritenere superata una durata ragionevolmente riconducibile alla temporaneità del rapporto, vi è il fatto che il complessivo rapporto di somministrazione che ha riguardato le parti del giudizio si è protratto per più di otto anni, senza soluzione di continuità e con mansioni di inquadramento identiche […]. Per contro, la società resistente non ha addotto alcuna spiegazione obiettiva che abbia giustificato il ricorso reiterato e protratto della forma del rapporto di lavoro somministrato»).

Chi lavora con le imprese soprattutto se multinazionali sa che le esigenze organizzative sottese al ricorso al lavoro interinale anche per un periodo considerevole esistono e sono spesso ancorate proprio alla dimensione e alla logica sovranazionale (di centri di costo e allocazione delle risorse dirette).

La ricorrenza di «esigenze» intese dunque in un senso neutro di «motivazioni» economiche ed organizzative non può negarsi (sul punto v. anche G. Casiello, La somministrazione di lavoro ovvero della temporaneità ragionevole, in RIDL, 2023, II, 73)

Ciò che può negarsi è la tutela giuridica delle stesse, come le sentenze in commento hanno ormai chiaramente affermato.

Se questa è la conclusione, tuttavia, diventa allora di urgenza improcrastinabile l’intervento del legislatore a chiarimento della legittimità di un istituto e dei suoi limiti.

Sara Huge, avvocato in Milano

Visualizza i documenti: Trib. Trieste, 22 dicembre 2023, n. 207; Trib. Milano, 16 gennaio 2024, n. 90

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