Premessa

Com’è noto, il tema dell’indebito retributivo si ritiene che sia riconducibile nell’ambito del c.d. indebito oggettivo di cui all’art. 2033 cod. civ., secondo il quale “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda”.

Nel pubblico impiego privatizzato, la giurisprudenza di legittimità ha più di una volta (v, ex multis, Cass., sez. lav., n. 4323/2017) ritenuto ammissibile la ripetibilità delle somme erogate a titolo di retribuzione, non rilevando a suo avviso in alcun modo (se non con esclusivo riferimento alla restituzione dei frutti e degli interessi, così come espressamente stabilito dal medesimo articolo) la buona fede dell’accipiens.

Nel medesimo senso si è pronunciata anche la giurisprudenza amministrativa (v. C.d.S, sez. III, n. 2903/2014), in ragione della doverosità del recupero del denaro pubblico, costituendo esercizio, ai sensi dell’art. 2033 cod. civ., di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale.

Sempre l’alto consesso amministrativo, più recentemente (v. C.d.S., sez. II, n. 5014/2021), ha affrontato la (dibattuta) questione dell’estensione dei poteri dell’amministrazione che si accorga dell’avvenuta indebita erogazione ai propri dipendenti di somme a titolo di retribuzione.

Sebbene si tratti di orientamento maggioritario, lo stesso Consiglio di Stato (v. sez. VI, n. 5315/2014 e sez. V, n. 2118/2012), in senso opposto, ha affermato la necessità di un temperamento in concreto, dovendosi aver riguardo alle connotazioni, giuridiche e fattuali, delle singole fattispecie dedotte in giudizio, quali: a) la natura degli importi richiesti in restituzione; b) le cause dell’errore che ha portato alla corresponsione delle somme in contestazione; c) il lasso di tempo trascorso tra la data di corresponsione e quella di emanazione del provvedimento di recupero; d) l’entità delle somme corrisposte in riferimento alle sottese finalità.

Su quest’ultimo aspetto, va rammentato che anche la giurisprudenza euro unitaria si è indirizzata verso la medesima direzione; con la sentenza n. 4893dell’11.02.2021, infatti, la prima sezione della Corte EDU ha affermato che non è ripetibile l’emolumento –avente carattere retributivo non occasionale– corrisposto da una pubblica amministrazione in modo costante e duraturo ad un lavoratore in buona fede, in quanto nell’interessato si è ingenerato il legittimo e incolpevole affidamento sulla spettanza delle somme e, quindi, la loro ripetizione (sebbene in tal senso regolata da diposizioni normative nazionali in ragione della loro indebita corresponsione) determinerebbe la violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione sotto il profilo della mancanza di proporzionalità.

Muovendo da questa interpretazione, la ripetibilità dell’indebito trattamento economico al pubblico dipendente sarebbe esclusa nel caso di imputabilità dell’errore interpretativo posto a base della erogazione in via esclusiva alla amministrazione procedente (senza con ciò ovviamente escludere una responsabilità erariale dell’autore dell’errore) a condizione che, al fine di un proporzionato bilanciamento dei sottesi interessi: a) la richiesta restitutoria sopraggiunga a considerevole distanza di tempo dall’erogazione delle somme; b) queste ultime siano riconducibili all’attività professionale ordinaria del dipendente; c) non vi sia stato un mero errore di calcolo ovvero l’esplicita indicazione di una riserva di ripetizione da parte dell’amministrazione erogante.

Con una più recente sentenza, qui annotata, la n. 7712 del 23 settembre 2024, la sezione VII del Consiglio di Stato è tornato nuovamente ad affrontare il tema della ripetizione d’indebito nell’ipotesi di erogazione di un trattamento economico non dovuto a un dipendente pubblico in buona fede e lo ha fatto esprimendo importanti principi sul punto, tali da ritenere che oramai questo indirizzo possa definitivamente ritenersi consolidato.

Il caso e il giudizio di prime cure

Un professore universitario si rivolgeva al TAR del Lazio per chiedere l’annullamento di un decreto rettoriale, con il quale era stata disposta la revoca dell’assegno ad personam (di cui all’art. 202 del d.P.R. n. 3/1957), con il riconteggio della retribuzione e la conseguente ripetizione delle somme corrisposte a tale titolo per un lungo periodo (dal 01.02.2014 al 31.08.2021), deducendo: 1) la violazione dell’art. 1, co. 458 e 459, della legge n. 147/2013 in quanto interpretati come dotati di efficacia “retroattiva impropria” anche nei confronti dei dipendenti pubblici transitati da altre amministrazioni, anteriormente al 2014, e titolari di assegni riassorbibili ad personam; 2) la violazione dei princìpi di affidamento, proporzionalità e buon andamento della P.A., nonché dei princìpi di buona fede e leale collaborazione; 3) la violazione del principio di proporzionalità con riferimento all’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 alla CEDU e del principio di indebita ripetizione del trattamento economico del pubblico dipendente in buona fede nel caso di imputabilità esclusiva dell’errore alla pubblica amministrazione.

L’adito giudice amministrativo, nel respingere il ricorso, evidenziava che: a) la norma di cui all’art. 1, co. 458, della legge n. 147/2013 riguarda tanto il personale cd. transitato,  quanto quello “rientrato in ruolo”, comportando l’abrogazione, con efficacia retroattiva impropria, della generale disciplina dell’assegno ad personam e, quindi, il correlato obbligo, per le amministrazioni, di adeguare i trattamenti giuridici ed economici nei termini di cui al successivo comma 459, a partire dal 1° febbraio 2014 (ovvero dalla prima mensilità successiva alla data di entrata in vigore della medesima legge), anche in relazione ai passaggi di carriera precedentemente avvenuti, come nella fattispecie dedotta in giudizio;

b)la revoca dell’emolumento in questione era per l’amministrazione un atto di natura doverosa; c)in materia di ripetizione di indebito nel pubblico impiego, la giurisprudenza ha da sempre affermato la regola generale dell’ 2033 cod. civ. a fronte dell’obbligo dell’amministrazione di recuperare le somme indebitamente versate, escludendo quindi che la semplice buona fede del beneficiario legittimi, di per sé, una soluti retentio del trattamento economico così ricevuto, potendo piuttosto rilevare ai soli fini del temperamento dell’onerosità del recupero operato dall’amministrazione.

Ad avviso del TAR del Lazio, quindi, pur in presenza di decisioni della giustizia amministrativa che, valorizzando le specifiche connotazioni, giuridiche e fattuali, delle singole fattispecie dedotte in giudizio, hanno volta per volta escluso la ripetizione, nel nostro ordinamento non può affermarsi la vigenza di un generale principio di irripetibilità delle somme indebitamente corrisposte a fronte dell’affidamento maturato dal percettore.

E né un tale principio è stato sancito dalla pronuncia della Corte EDU, la quale, una volta specificati i presupposti che consentono di identificare un affidamento legittimo in capo all’accipiens, ha piuttosto stigmatizzato la sproporzione dell’interferenza rispetto a detto affidamento, ravvisando quindi una violazione dell’art. 1 Protocollo addizionale CEDU, alla luce delle particolari circostanze del caso concreto e delle condizioni economiche e personali, di indiscussa fragilità, dell’interessata, riconoscendo però pur sempre l’interesse generale sotteso all’azione di ripetizione dell’indebito nonché la sua legittimità.

Tra l’altro, sul punto, il collegio di prime cure ha ritenuto che la pretesa restitutoria azionata dall’Università non risultasse né sproporzionata, né onerosa per la parte, tenuto conto sia della modalità di recupero rateizzata, con trattenute mensili, entro il limite del quinto stipendiale, sia delle condizioni economico patrimoniali dell’interessato.

 La posizione del Consiglio di Stato

Nel conseguente appello al Consiglio di Stato, l’interessato ha spiegato tre motivi: 1) contestazione della qualificazione dell’azione di recupero delle somme erogate quale “atto dovuto” dell’amministrazione; 2) censura della sentenza nel punto in cui estendeva illegittimamente l’applicazione del trattamento previsto per i dipendenti di cui alla seconda parte del comma 458 dell’art. 1 della legge n. 147/2013 anche alla fattispecie dei dipendenti ai quali è attribuito l’assegno personale ex art. 202 del d.P.R. n. 3/1957, ai c.d. transitati (fattispecie prevista nella prima parte del successivo comma 458); 3) errore nell’applicazione dell’art. 2033 cod. civ., non avendo in particolare il TAR valorizzato la sussistenza delle specifiche condizioni economico-patrimoniali dell’interessato ai fini della valutazione in ordine alla proporzionalità dell’interferenza, avendo piuttosto compiuto un’indagine arbitraria ed è destinata a dimostrare più di quanto dovuto.

La sentenza in commento ha rigettato l’appello e, con un articolato e argomentato percorso logico-interpretativo, ha espresso interessanti argomenti che possiamo sintetizzare come segue.

In primo luogo, viene richiamato un proprio recentissimo precedente (sent. n. 4386/2024 della sez. VII) con il quale è stato già chiarito che “…la Corte costituzionale con la sentenza n. 8 del 27 gennaio 2023, nel rigettare le questioni di legittimità costituzionale sollevate in relazione all’art. 2033 c.c, ha confermato in plurimi passaggi e obiter dicta, l’obbligo per le amministrazioni pubbliche, di avviare il recupero delle somme eventualmente indebitamente corrisposte senza distinguere fra le diverse tipologie di versamento, tutte unificate dalla medesima ratio di buon andamento economico-finanziario e di parità di trattamento…”, osservando come “… tale circostanza preclude l’accoglimento della censura secondo cui l’azione di recupero qui contestata non sarebbe doverosa…”.

Al di fuori del perimetro delle disposizioni speciali che, nell’ambito delle prestazioni retributive, previdenziali e assistenziali nell’ordinamento italiano, prevedono l’irripetibilità dell’attribuzione erogata, la Corte costituzionale ha quindi ricordato che, viceversa, opera la disciplina generale dell’indebito oggettivo, di cui all’art. 2033 cod. civ. e, quindi, “… per le pubbliche amministrazioni, va qui soggiunto, la restituzione delle somme indebite erogate al dipendente costituisce operazione doverosa, oggetto, dunque, di attività vincolata: la giurisprudenza amministrativa ha da tempo affermato la natura doverosa della ripetizione (ad esempio, Cons. St., sez. III, 9 giugno 2014, n. 2903), atteso che la percezione di emolumenti non dovuti impone all’amministrazione l’esercizio del diritto-dovere di ripetere le relative somme in applicazione dell’art. 2033 c.c. anche nei rapporti di lavoro non privatizzati (Cons. St., sez. IV, 17 agosto 2023, n. 7799)…”.

Tra l’altro, sempre il Consiglio di Stato (sez. III, n. 201/2015)  ha sempre sul punto chiarito che l’azione di recupero è dovuta a prescindere dalla buona fede del dipendente accipiens e che il solo temperamento al principio dell’ordinaria ripetibilità dell’indebito è rappresentato dalla regola per cui le modalità di recupero devono essere non eccessivamente onerose (in relazione alle condizioni di vita del debitore) e tali da consentire la duratura percezione di una retribuzione che assicuri un’esistenza libera e dignitosa.

Del resto, in caso di indebita erogazione di denaro pubblico, l’affidamento del percettore delle somme e la stessa buona fede non sono d’ostacolo all’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere-dovere di recupero, in linea con il canone costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.), né l’amministrazione è tenuta a fornire un’ulteriore motivazione sull’elemento soggettivo riconducibile all’interessato o all’interesse pubblico al recupero che è rinvenibile in re ipsa.

La sentenza in commento chiarisce poi che il divieto assoluto, ai sensi dell’art. 25, co. 2, Cost. di retroattività delle norme incriminatrici sfavorevoli trovi applicazione solamente in materia penale.

Nella fattispecie oggetto di scrutinio viene in rilievo  un caso di retroattività “impropria” in quanto la nuova normativa non va ad incidere sulla parte del rapporto contrattuale che si è svolta, ma solo sul rapporto che continua a svolgersi nel periodo successivo alla sua entrata in vigore; tale forma di retroattività risulta da quanto previsto dal richiamato comma 459 che impone infatti alle amministrazioni di adeguare i trattamenti giuridici ed economici a partire dalla prima mensilità successiva alla data di entrata in vigore della legge (e, quindi, è corretto quanto fatto dall’amministrazione).

Ma vi è di più.

Infatti, anche a volere prescindere da un tale riferimento, è sia la medesima struttura della previsione normativa, sia l’incidenza su rapporti di durata che conducono a tale qualificazione giuridica, trattandosi “…di una forma di retroattività che, da un lato, lascia fermo il rapporto giuridico passato e, dall’altro, ha modificato la normativa sui cui ha inciso dal momento della sua entrata in vigore in modo conforme al principio di ragionevolezza, in quanto sussisteva la “causa giuridica” costituita dalla necessità di eliminare l’assegno personale per parificare la posizione degli appartenenti alla medesima amministrazione…”.

Relativamente all’evocata decisione della CEDU, per la sentenza in commento quest’ultima, nella propria giurisprudenza ha individuato quali elementi costitutivi dell’affidamento legittimo: “l’erogazione di una prestazione a seguito di una domanda presentata dal beneficiario che agisca in buona fede o su spontanea iniziativa delle autorità; la provenienza dell’attribuzione da parte di un ente pubblico, sulla base di una decisione adottata all’esito di un procedimento, fondato su una disposizione di legge, regolamentare o contrattuale, la cui applicazione sia percepita dal beneficiario come fonte della prestazione, individuabile anche nel suo importo; la mancanza di una attribuzione manifestamente priva di titolo o basata su semplici errori materiali; un’erogazione effettuata in relazione a una attività lavorativa ordinaria e non a una prestazione isolata o occasionale, per un periodo sufficientemente lungo da far nascere la ragionevole convinzione circa il carattere stabile e definitivo della medesima; la mancata previsione di una clausola di riserva di ripetizione…”.

Orbene, l’identificazione di una situazione di legitimate expectation non importa, per ciò solo, l’intangibilità della prestazione percepita dal privato e proprio la Corte costituzionale ha chiarito che la Corte EDU riconosce l’interesse generale sotteso all’azione di ripetizione dell’indebito.

A ben vedere, infatti, le censure della CEDU si appuntano sulla proporzionalità dell’interferenza, in quanto sede del bilanciamento di interessi fra le esigenze sottese al recupero delle prestazioni indebitamente erogate e la tutela dell’affidamento incolpevole e, quindi, nel compiere una tale valutazione, la Corte riconosce agli Stati contraenti un margine di apprezzamento ristretto, al fine di evitare che gravi sulla persona fisica un onere eccessivo e individuale, avuto riguardo al particolare contesto in cui si inquadra la vicenda.

Ad avviso della sentenza in commento, fra le circostanze che influiscono sul carattere sproporzionato dell’interferenza, si rinvengono le specifiche modalità di restituzione imposte al titolare dell’affidamento e, più in generale, rilevano l’omessa o l’inadeguata considerazione della fragilità economico-sociale ovvero di salute dell’obbligato nell’esercizio della pretesa restitutoria; infine, ha una sicura incidenza la mancata previsione di una responsabilità in capo all’ente cui sia addebitabile l’errore.

In altre parole, la giurisprudenza della Corte EDU offre una ricostruzione dell’art. 1 Prot. addiz. CEDU volta a stigmatizzare interferenze sproporzionate rispetto all’affidamento legittimo ingenerato dall’erogazione indebita da parte di soggetti pubblici di prestazioni di natura previdenziale, pensionistica e no, nonché retributiva.

Ad avviso del Consiglio di Stato, Ebbene, alla stregua di tali coordinate interpretative, nella fattispecie sottoposta al suo scrutinio, è emerso che non si era in alcun modo realizzata una tale sproporzione, tenuto conto della modalità di recupero rateizzata, con trattenute mensili entro il limite del quinto stipendiale e delle condizioni economico patrimoniali dell’interessato, né, per altro verso, sono stati rappresentati interessi superiori della persona e diritti inviolabili che rischiassero di essere nella specie compromessi.

Da qui, pertanto, anche per quanto attiene all’invocato parametro convenzionale, l’assenza della dedotta illegittimità dell’azione di recupero dell’indebito stipendiale attivato dall’Ateneo.

Luigi Pelliccia, avvocato in Siena e professore a contratto di diritto della sicurezza sociale nell’Università degli Studi di Siena

Visualizza il documento: Cons. Stato, sez. VIIª, 23 settembre 2024, n. 7712

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