La sentenza in esame (TAR Calabria, Sez. II, 13 gennaio 2025, n. 39) individua con lodevole chiarezza la distinzione tra trattamento salariale minimo inderogabile, oneri della sicurezza, costo medio orario indicato nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13, D. Lgs. 36/2023 e costo della manodopera, che configurano concetti diversi nella sistematica del codice degli appalti e, per tale ragione, non devono tra loro essere confusi.

Nel caso di specie, la ricorrente articolava un primo motivo di ricorso sostenendo che, nel contesto di una procedura a evidenza pubblica, l’offerta aggiudicataria non avrebbe rispettato il trattamento salariale minimo inderogabile, non avendo considerato gli incrementi dei minimi tabellari previsti dal CCNL Multiservizi per l’anno 2024: tale violazione, ai sensi dei commi 4 e 5 dell’articolo 110 del d.lgs. n. 36/2023, avrebbe dovuto comportare l’esclusione automatica della aggiudicataria.

Con un secondo motivo, la ricorrente lamentava l’inattendibilità e insostenibilità economica dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, evidenziando: – l’erroneità nel calcolo degli “ONERI AZIENDALI”; – l’irrealistico importo indicato per le SPESE GENERALI”, pari a euro 472,80; – l’irragionevolezza della previsione di assenza di costi per “PRODOTTI E ATTREZZATURE”.

La stazione appaltante (l’ANAS), preliminarmente, ha eccepito il difetto di competenza del TAR Calabria, trattandosi di un’unica procedura di gara per lo svolgimento del servizio di pulizia in diverse sedi, anche al di fuori del territorio di competenza del TAR adìto.

Viene eccepita, inoltre, l’irricevibilità del ricorso per tardività, sostenendo che, a seguito dell’entrata in degli articoli 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, non sia più applicabile l’orientamento giurisprudenziale, secondo il quale il termine di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull’albo pretorio online della stazione appaltante, tenendo conto della “dilazione temporale” di 15 giorni, per la presentazione di una istanza di accesso agli atti. Peraltro, secondo l’ANAS, la comunicazione dell’aggiudicazione avrebbe, già, consentito alla ricorrente di acquisire gli elementi essenziali per proporre il ricorso, senza attendere la documentazione oggetto di accesso.

Nel merito, la stazione appaltante ha difeso l’operato della commissione di gara e la legittimità dell’aggiudicazione.

Prima di passare all’esame del merito della questione, in ottica interdisciplinare, interessa evidenziare brevemente come le questioni preliminari siano state affrontate e risolte dal TAR.

Con riferimento all’eccezione di incompetenza, il TAR osserva che, pur trattandosi di una gara unica – non suddivisa in lotti –, gli atti gravati promanano da una struttura periferica dell’ANAS e, dal punto di vista funzionale, risultano destinati all’individuazione del futuro contraente di un contratto di appalto di servizi (di pulizia) di locali situati in (sole) due regioni, uno solo dei quali sito in Salerno e, dunque, nel territorio regionale campano; peraltro si tratta di atti adottati in seno ad una gara per la quale è stata nominata un’unica Commissione e un unico responsabile del procedimento, interamente svolta dalla struttura territoriale calabrese dell’ANAS cui, dunque, attesa la natura dell’aggiudicazione e la successiva stipula del contratto, deve ritenersi attribuito il potere di impegnare l’amministrazione verso l’esterno con i conseguenti effetti giuridici; ne deriva l’insussistenza delle condizioni per l’applicabilità del criterio degli effetti del provvedimento impugnato – che abbia efficacia ultraregionale – in luogo di quello della sede dell’autorità emanante di cui all’art. 13, comma 3, c.p.a.

Quanto all’eccezione di tardività, essa viene disattesa attraverso le argomentazioni che seguono.

L’art. 36 D. Lgs. 36/2023, osserva il TAR, non regolamenta in maniera espressa, né sotto il profilo sostanziale, né da un punto di vista processuale, il caso in cui la stazione appaltante non renda immediatamente disponibile “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione” (sebbene siffatta condotta risulti contraria alle previsioni contenute nei commi 1 e 2 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023).

In tale situazione, il Collegio ritiene certamente mutuabile l’orientamento giurisprudenziale, formatosi nella vigenza del precedente d.lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale la tempestiva proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la “dilazione temporale” di quindici giorni, quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Con riferimento al merito, il Collegio richiama la normativa rilevante.

L’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, in particolare, prevede al comma 13 che «[p]er i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più affine a quello preso in considerazione […]»; – comma 14: «[n]ei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale».

Viene poi richiamato l’art. 110 dello stesso codice, che regolamenta l’istituto dell’anomalia dell’offerta. La ratio del medesimo è ben espressa dai primi due commi della disposizione: le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa e, a tal fine, richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.

Di particolare rilievo è il comma 4, ai sensi del quale «Non sono ammesse giustificazioni: a) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge».

La disposizione si collega a vari principi generali sanciti dal nuovo Codice, in primis quello della fiducia, atteso che l’appaltatore che non rispetta i trattamenti salariali minimi inderogabili non è meritevole di fiducia (la quale si applica biunivocamente alla stazione appaltante e agli operatori: TAR Napoli, 15 gennaio 2025, n. 427) ai sensi dell’art. 2 D. Lgs. n. 36/2023 (per una trattazione più generale del principio, a cavallo tra diritto del lavoro, amministrativo e management pubblico, rinvio al mio “Dirigenza pubblica e fiducia: un’analisi integrata tra diritto e management”, Egea, 2025, liberamente scaricabile dal seguente link: Dirigenza pubblica e fiducia: un’analisi integrata tra diritto e management – Egea – Torrossa).

Da questo punto di vista, la disposizione appare confermativa dell’art. 97 d.lgs. 50/2016. Di particolare interesse è TAR Toscana, 1° febbraio 2019, n. 165, ove si legge che, in base all’art. 97, D. Lgs. 50/2016, comma 5, lett. d), i minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, D. Lgs. 50/2016 costituiscono un elemento inderogabile delle offerte presentate nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici e, pertanto, in sede di verifica dell’anomalia, non possono essere accettate giustificazioni fondate su una riduzione del trattamento salariale dei dipendenti a livelli inferiori a tale parametro. Inoltre, tale disposizione trovava operatività, successivamente alle modifiche apportate all’art. 95, comma 10, D. Lgs. 50/2016 ad opera del D. Lgs. 56/2017 (c.d. Correttivo), anche laddove la Stazione appaltante avesse esercitato il diverso potere previsto dal secondo periodo del citato art. 95, comma 10, finalizzato a controllare, prima dell’aggiudicazione, che l’offerente vincitore rispetti il medesimo parametro, ovvero che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati dalle tabelle ministeriali. Pertanto, poiché per tale verifica non è richiesto alcun contraddittorio, né che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse, l’esito negativo della stessa comporta l’“irrimediabile esclusione” dell’offerta.

Tanto opportunamente premesso in chiave di inquadramento, e tornando alla pronuncia in commento, il TAR evidenzia la necessità di distinguere alcuni concetti: trattamento salariale minimo inderogabile, oneri della sicurezza, costo medio orario indicato nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13, D. Lgs. 36/2023 e costo della manodopera.

Non si tratta della prima pronuncia in tal senso.

Già Tar Umbria, Sez. I, 19/04/2024, n. 269 aveva ricordato che «Giova rammentare la differenza intercorrente tra costo medio orario del lavoro indicato nelle tabelle ministeriale e i trattamenti salariali minimi inderogabili, su cui il Collegio si limita a richiamare quanto sul punto evidenziato dalla giurisprudenza: «occorre infatti distinguere il concetto di “minimi salariali”, indicati nelle apposite tabelle ministeriali (cd. trattamento retributivo minimo), da quello di “costo orario medio del lavoro” risultante dalle tabelle ministeriali. Soltanto per il primo, in caso di sua violazione, vale la sanzione dell’esclusione dell’offerta stabilita dall’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto l’offerta che non rispetti i suddetti minimi salariali è considerata ex lege anormalmente bassa … la diversità dei due concetti si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere “originario”, in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di “costo medio orario del lavoro” è il frutto dell’attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall’analisi e dall’aggregazione di dati molteplici e inerenti a molteplici istituti contrattuali (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21 settembre 2018, n. 5492; T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. I, 04/12/2018, n. 1115) …siffatte tabelle – redatte dal Ministero competente – esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501; altresì, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; III, 21 luglio 2017 n. 3623; 25 novembre 2016, n. 4989)».

Ed ancora: «I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali), del resto, svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, laddove si riesca, in relazione alle peculiarità dell’organizzazione produttiva, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fungendo gli stessi da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 19 giugno 2018, n. 6869). Ciò che invece non può essere derogato in peius – e non risulta dimostrato essersi verificato nella specie – sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni» (T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 novembre 2023, n. 754)».

La differenza è concretamente rilevante in quanto solo lo scostamento del costo del lavoro dai trattamenti salariali minimi stabiliti dalla contrattazione collettiva nazionale non tollera alcun tipo di giustificazione da parte del singolo operatore economico, radicando così un potere vincolato di esclusione automatica dalla gara. Infatti, la ratio essendi di tale esclusione automatica risiede nella circostanza che il mancato rispetto del minimo retributivo stabilito dalla contrattazione collettiva nazionale vigente non può mai essere giustificato (a prescindere, quindi, dal suo concreto impatto sulla sostenibilità economica dell’offerta), stante il ruolo centrale che detta contrattazione svolge nella definizione dei parametri costituzionali di “sufficienza” e “proporzionalità” della retribuzione del lavoratore subordinato (cfr. art. 36 Cost.) (cfr. TAR Roma, sez. II, 29 aprile 2024).

Orbene, nel caso di specie, si è registrata la violazione dei trattamenti minimi salariali inderogabili previsti dalla contrattazione collettiva nazionale applicabile all’impresa controinteressata. In dettaglio, la società aggiudicataria ha previsto un costo per la manodopera, pari a 143.000,00, inferiore a quello indicato nell’Avviso pari ad euro 168.643,47, dichiarando, a giustificazione dell’importo, che: – quanto a “A Elementi retributivi annui” e “B Oneri aggiuntivi” previsti dalla tabella del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali: i costi sono stati rispettati integralmente, in quanto obbligatori e inderogabili; – quanto a “C. Oneri previdenziali e assistenziali”: i. la percentuale di contributi INPS applicata è quella prevista dalla tabella Ministeriale; ii. la percentuale di contributi INAIL è quella risultante dalla comunicazione del tasso applicato; iii. è stata calcolata la riduzione del 30% dei contributi prevista in favore dei datori di lavoro privati con sede nelle Regioni del Mezzogiorno. – quanto a “D. Altri Oneri”: dietro manifestazione di volontà espressa da tutti i dipendenti, non ha aderito a nessun fondo di previdenza complementare, né ad alcun ente bilaterale, con conseguente eliminazione, dal costo orario medio, delle relative voci di costo. inoltre, trattandosi di appalto della durata di 12 mesi non è stata conteggiata la rivalutazione dell’importo accantonata a titolo di trattamento di fine rapporto.

Tuttavia, risultava dagli atti che, nella propria offerta, l’aggiudicataria avesse indicato di fare riferimento alla “retribuzione tabellare” del 2023 (pari ad euro 8.990,52), non applicando, quindi, gli aumenti salariali previsti per il 2024 dall’art. 73 del CCNL di settore.

Conseguentemente, si è concluso che il costo del lavoro indicato nell’offerta della società aggiudicataria non rispettasse la “retribuzione tabellare” minima, poiché non considerava gli incrementi dei minimi tabellari previsti dal CCNL Multiservizi applicabile per il 2024.

Antonino Ripepi, procuratore dello Stato in Reggio Calabria

Visualizza il documento: Tar Calabria, sez. IIª, 13 gennaio 2025, n. 39

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