1. La vicenda

L’annotata sentenza della Corte costituzionale, 23 dicembre 2025, n. 197, origina da un giudizio intrapreso dal coniuge di una donna affetta da grave disabilità per ottenere, da parte dell’INPS, il riconoscimento del diritto a fruire del congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 – e a conseguire il pagamento dell’indennità di cui al successivo comma 5-ter – anche per il periodo compreso tra il 27 luglio 2020 e il 30 novembre 2020.

L’Istituto resistente aveva rigettato la domanda di congedo sul presupposto che, in quel periodo, la coppia fosse legata soltanto da una stabile convivenza e non dal vincolo coniugale, requisito richiesto dalla disposizione normativa nella formulazione vigente fino alle modifiche apportate dall’art. 2, comma 1 lett. n), d.lgs. 30 giugno 2022 n. 105 [su tali novità normative cfr. Russo, Alla ricerca di un equilibrio tra attività professionale e vita familiare: il d.lgs. n. 105/2022, in www.rivistalabor.it, 15 settembre 2022; cfr. altresì Murena, Il congedo straordinario per i cc.dd. caregiver di portatori di handicap gravi (art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001), in Garofalo – Tiraboschi – Filì – Trojsi (a cura di), Trasparenza e attività di cura nei contratti di lavoro. Commentario ai decreti legislativi n. 104 e n. 105 del 2022, Adapt University Press, 503 ss.].

Il Tribunale aveva accolto la domanda del ricorrente e la Corte d’appello meneghina aveva confermato la sentenza di primo grado, proponendo un’interpretazione “evolutiva” e costituzionalmente orientata dell’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, nella formulazione ratione temporis applicabile al caso esaminato.

Avverso la decisione di secondo grado l’INPS ha proposto ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo: avrebbe errato la Corte d’appello di Milano nell’estendere il diritto al congedo straordinario ad un soggetto – il convivente more uxorio del disabile grave – non incluso nell’elenco tassativo previsto dal legislatore fino al 2022.

La Sezione lavoro della Corte di cassazione (cfr. Cass. 20 dicembre 2024 n. 30785, in DG, 3 dicembre 2024, con nota di Bernabeo, Diritto al congedo al convivente more uxorio del familiare con disabilità grave: questione rimessa alla Corte costituzionale), ha sollevato (l’ennesima) questione di legittimità costituzionale del richiamato art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, in relazione agli artt. 2, 3 e 32 Cost., nella parte in cui, nella versione previgente rispetto alla novella del 2022, esclude il convivente more uxorio della persona gravemente disabile dalla pletora dei beneficiari del congedo straordinario ivi previsto.

2. Il congedo straordinario per i prestatori di assistenza familiare: genesi normativa ed evoluzione giurisprudenziale

L’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001 è disposizione che, pur essendo attualmente collocata in un corpus di norme apparentemente estranee al tema della tutela dei diversamente abili (si tratta, infatti, del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità), si inscrive, a pieno titolo, tra gli strumenti volti alla tutela della salute psico-fisica delle persone con disabilità grave, con ciò concorrendo ad attuare le finalità della fondamentale l. 5 febbraio 1992, n. 104.

Infatti, la norma in discussione prevede il diritto del lavoratore o della lavoratrice, che presti assistenza ad un familiare affetto da disabilità grave riconosciuta ai sensi dell’art. 4, comma 1, l. n. 104/1992 e che non sia ricoverato a tempo pieno, ad un congedo straordinario della durata complessiva di due anni nell’arco della vita lavorativa (con possibilità di goderne in modo frazionato) e alla corresponsione, durante il periodo di assenza, di un’indennità pari all’ultima retribuzione percepita.

Quello al congedo straordinario è un vero e proprio diritto del lavoratore: si prescinde, infatti, da un qualche consenso del datore di lavoro, divenendone esigibile la fruizione decorso il termine di legge (attualmente di trenta giorni, prima di sessanta) dalla presentazione della domanda all’INPS.

Come per la maggior parte degli strumenti che incidono, in misura rilevante, sulla spesa pubblica, nelle originarie intenzioni del legislatore il diritto al congedo straordinario era riservato ad una cerchia piuttosto ristretta di familiari della persona disabile (alternativamente, la madre o il padre del figlio disabile e, in caso di loro scomparsa, i fratelli o le sorelle di quest’ultimo).

Il progressivo ampliamento dell’elenco, pur sempre tassativo, degli aventi diritto al congedo in parola si deve ad un importantissimo filone di cc.dd. sentenze-legge della Corte costituzionale (in dottrina, sulle sentenze additive e sui limiti in cui sono ammesse, cfr. Modugno, La giurisprudenza costituzionale, in GC, 1978, I, 1248 ss.; Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova, 1984, 406 ss.; Elia, Le sentenze additive e la più recente giurisprudenza della Corte costituzionale, in Scritti in onore di V. Crisafulli, I, Padova, 1985, 299 ss.; Cheli, Il giudice delle leggi, Bologna, 1996, 57), improntate al rafforzamento del diritto alle cure e all’assistenza del soggetto diversamente abile.

Infatti, con una prima sentenza additiva del 16 giugno 2005 n. 233 (in GI, 2005, 2247) la Consulta ha dichiarato l’incostituzionalità della disposizione normativa nella parte in cui non prevedeva il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle, conviventi con il soggetto con handicap in situazione di gravità, a fruire del congedo nell’ipotesi in cui i genitori fossero impossibilitati a provvedere all’assistenza del figlio con handicap perché totalmente inabili ed in possesso dei requisiti di cui all’art. 1, l.  11 febbraio 1980, n. 18. Nell’occasione, la Corte costituzionale ha ravvisato la violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3, comma 1, Cost. (sul rapporto fra sentenze additive e principio di uguaglianza si vedano Colapietro, Le sentenze additive e sostitutive della Corte costituzionale, Pisa, 1990, 40 ss.; Montella, Tipologie delle sentenze della Corte costituzionale, Rimini, 1992, 104 ss.; Parodi, La sentenza additiva a disposto generico, Torino, 1996, 274 ss.; D’Orazio, Le sentenze costituzionali tra esaltazione e contestazione, in RTDPC, 1992, 61 ss.; Celotto – D’Alessandro, Sentenze additive ad efficacia transitoria e nuove esigenze nel giudizio in via principale, in GC, 2004, 228 ss.), reputando irragionevole la limitazione del congedo in capo ai germani ai soli casi di scomparsa degli ascendenti, con esclusione della medesima tutela nel caso in cui i genitori fossero oggettivamente impossibilitati ad assistere il figlio disabile, trattandosi di una situazione che esige la medesima protezione di quella esplicitata nella norma (sulla pronuncia n. 233/2005 si vedano i commenti di Nunin, Diritto al congedo anche per i fratelli di un disabile se i genitori sono impossibilitati all’assistenza, in FD, 2005, 578 ss., e Del Vecchio, Sui congedi per i familiari dei disabili interviene la Corte costituzionale, in GI, 2006, 27 ss.).

Con una pronuncia di poco successiva (cfr. Corte cost. 27 aprile 2007 n. 158 in FD, 2007, 10, 896 ss., con nota di Nunin, La Consulta estende al coniuge del disabile il diritto al congedo straordinario retribuito) il Giudice delle leggi ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001 nella parte in cui non prevedeva, in via prioritaria rispetto agli altri congiunti indicati dalla norma (sull’ordine di priorità sancito nel dispositivo della pronuncia di incostituzionalità si rinvia alle osservazioni di Capoluongo, Riconosciuto il diritto al congedo straordinario retribuito anche al coniuge convivente col disabile grave, in FPS, 2008, 221 ss.), il diritto a fruire del congedo straordinario in capo al coniuge convivente del soggetto con handicap grave. Anche in questo caso, la Corte costituzionale ha fatto leva sulla ratio sottesa all’istituto del congedo straordinario, che è quella, da un lato, di assicurare la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile in ambito familiare, dall’altro di promuovere la sua socializzazione, quale fondamentale fattore di sviluppo della personalità e idoneo strumento di tutela della salute. Muovendo da tali premesse, la Corte ha ritenuto del tutto ingiustificato – e perciò censurabile ai sensi degli artt. 2, 3, 29 e 32 Cost. – escludere dal novero dei soggetti titolati a fruire del congedo previsto dall’art. 42, comma 5, il coniuge della persona disabile «pur essendo questi, sulla base del vincolo matrimoniale ed in conformità dell’ordinamento giuridico vigente, tenuto al primo posto (art. 433 c.c.) all’adempimento degli obblighi di assistenza morale e materiale del proprio consorte; obblighi che l’ordinamento fa derivare dal matrimonio».

Per le stesse ragioni, la scure dell’incostituzionalità si è poi abbattuta sull’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001 nella parte in cui irragionevolmente escludeva, dalla platea dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto, il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave (cfr. Corte cost. 30 gennaio 2009 n. 19, in FD, 2009, 437 ss., con nota di Nunin, La Consulta estende ulteriormente il diritto al congedo straordinario retribuito).

Nello stesso filone, infine, si sono inserite la sentenza che ha corretto l’art. 42, comma 5, nella parte in cui non includeva, tra i soggetti legittimati a fruire del congedo, anche il parente o l’affine entro il terzo grado convivente con persona affetta da handicap grave, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione impugnata, idonei a prendersi cura della persona disabile (cfr. Corte cost. 18 luglio 2013 n. 203, in GCost, 2013, 4, 2840, con nota di Longo, La rilettura dei diritti sociali passa per il congedo straordinario a tutela di un parente disabile, 2853 ss.), nonché la pronuncia (cfr. Corte cost. 7 dicembre 2018 n. 232, in FI, 2018, 2, 2019) che ha “bocciato” l’art. 42, comma 5, nella parte in cui subordinava la fruizione del congedo straordinario alla preesistente convivenza tra il figlio e il genitore gravemente disabile (sul tema v. Zappalà, Congedo straordinario e requisito della convivenza: uguaglianza, solidarietà e assistenza nelle famiglie «senza confini», in RIDL, 2019, 2, 315 ss.).

All’imponente opera di riscrittura della norma sul congedo straordinario retribuito avviata dalla Consulta ha fatto eco l’art. 2, comma 1 lett. n), d.lgs. n. 105/2022, con cui il legislatore ha attribuito il diritto in esame anche al convivente more uxorio del soggetto fragile e ne ha esplicitato la spettanza al partner dell’unione civile.

Tale disposizione si colloca nel solco degli interventi finalizzati, oltreché a massimizzare la tutela della salute psico-fisica del disabile grave, al riconoscimento di specifici diritti fondamentali, spettanti al coniuge (e al partner dell’unione civile per effetto del rinvio in blocco operato dall’art. 1, comma 20, l. 20 maggio 2016, n. 76) anche al convivente di fatto, secondo un approccio case by case già collaudato e avallato dalla stessa Corte costituzionale (si pensi al precedente del 23 settembre 2016 n. 213, in FI, 2016, 11, 3381, con cui è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’art. 33, comma 3, l. n. 104/1992, che non prevedeva il permesso mensile retribuito a favore del convivente more uxorio).

Si tratta di un’apprezzabile estensione dell’elenco di cui all’art. 42, comma 5, che tuttavia, in difetto di una diversa previsione legislativa, produce effetti soltanto ex nunc e non ex tunc, con conseguente vuoto di tutela per le situazioni in cui, ante 2022, tra l’assistito disabile e il caregiver familiare si fosse instaurata una “semplice” convivenza more uxorio.

3. L’ordinanza di rimessione: i nuovi dubbi di costituzionalità della norma sul congedo straordinario

Per argomentare la rilevanza della questione di (il)legittimità costituzionale, l’ordinanza di rimessione della Corte di cassazione ha preso l’abbrivo proprio dalla irretroattività della modifica normativa del 2022 e dalla conseguente impossibilità di farne applicazione alla vicenda sostanziale sottesa al suo esame, in cui un caregiver familiare aveva chiesto all’INPS di fruire del congedo straordinario per il periodo di assistenza prestata, nel 2020, alla convivente disabile.

Sempre in punto di rilevanza, la Cassazione ha recisamente escluso che si possa ricomprendere il convivente di fatto nell’elenco tassativo degli aventi diritto al congedo di cui all’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001 (nella formulazione ante modifica del 2022) percorrendo la strada – proposta dai giudici di merito – dell’interpretazione costituzionalmente orientata. Infatti, con il d.lgs. n. 105/2022 il legislatore si è limitato ad attuare e armonizzare, nel diritto interno, la direttiva UE 2019/1158 in materia di equilibrio tra attività professionale e vita familiare per i genitori e i prestatori di assistenza, senza dare alcun rilievo autonomo alle famiglie di fatto bensì proseguendo la più modesta opera di attribuzione di specifici diritti, già previsti per il coniuge, anche al convivente more uxorio.

Quanto alla non manifesta infondatezza, i giudici di legittimità hanno palesato il dubbio che l’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001, nella misura in cui esclude il convivente di fatto dal novero dei soggetti che possono aspirare al congedo straordinario, comprima in modo irragionevole (art. 3 Cost.) il diritto alla salute psicofisica del disabile grave (art. 32 Cost.), che vive e riceve cure e assistenza all’interno di una famiglia non fondata sul matrimonio (formazionale sociale tutelata dall’art. 2 Cost.).

Sebbene il legislatore goda di una certa discrezionalità nel prevedere diverse soglie di tutela per la famiglia fondata sul matrimonio e per quella di fatto, sia essa formata da persone di sesso diverso o same sex, tale discrezionalità non può mai tradursi «in indifferenza del legislatore allorché vengono in gioco, nella comunità degli affetti, i profili relativi alla protezione del componente fragile una compromissione di diritti fondamentali, protezione immutata e conformata a doveri di solidarietà indipendentemente dall’esservi o meno il crisma del vincolo coniugale» (cfr. par. 47 dell’ordinanza del 20 dicembre 2024 n. 30785, cit.).

Secondo la Cassazione, pertanto, non è conforme a Costituzione una norma che, per un verso, comprime l’effettività del diritto alla salute psico-fisica del soggetto disabile per il solo fatto che le cure e l’assistenza provengano dal convivente more uxorio anziché dal coniuge, per altro discrimina il caregiver convivente di fatto rispetto al prestatore d’assistenza legato al disabile dal vincolo matrimoniale.

4. Il via libera della Corte costituzionale all’inclusione del convivente di fatto tra i caregivers aventi diritto al congedo straordinario

Nonostante i precedenti interventi additivi della Consulta sull’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001 facessero ben sperare, l’esito dell’incidente di costituzionalità non era del tutto scontato.

Nel 2022, infatti, il Tribunale di Trieste aveva sollevato identica questione; a sorpresa, la Corte costituzionale aveva restituito gli atti al giudice rimettente affinché procedesse, alla luce dello ius superveniens – la modifica apportata dall’art. 2, comma 1 lett. n), d.lgs. n. 105/2022, ad una rivalutazione della rilevanza e della non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale (cfr. Corte cost., ord. 20 luglio 2023 n. 158, in LG, 2024, 36 ss., con nota di Detomi, Convivenza di fatto e congedo straordinario: il convivente è incluso tra i beneficiari ed equiparato al coniuge e alla parte dell’unione civile, 38 ss.).

Implicitamente, la Consulta aveva preteso che il giudice a quo si confrontasse con il tema della possibilità di applicare retroattivamente la norma sopravvenuta o, comunque, di procedere ad una interpretazione evolutiva dell’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001 alla luce della novella del 2022. Con la sentenza in commento, invece, la Corte costituzionale ha definitivamente risolto il nodo gordiano e, facendo propria l’ottica della Cassazione, ha pronunciato l’incostituzionalità dell’art. 42, comma 5, d.lgs. n. 151/2001 nella parte in cui «non include il convivente di fatto tra i soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario per l’assistenza alla persona con necessità di sostegno intensivo, in posizione equiparata al coniuge convivente».

Tale sentenza s’inserisce, pertanto, in quel filone di pronunce additive che hanno ridisegnato, ampliandoli, i confini soggettivi della norma sul congedo straordinario.

La Corte costituzionale si è fatta carico di colmare l’ennesimo vuoto di tutela lasciato dal legislatore, che avrebbe potuto sfruttare l’occasione offerta dalla necessità di attuare internamente la richiamata direttiva UE 2019/1158 per prevedere, anche per il passato, il diritto del prestatore di assistenza al congedo straordinario retribuito nelle famiglie di fatto.

Merita sottolineare che la ratio decidendi della declaratoria di incostituzionalità in commento è il primario diritto della persona gravemente disabile all’effettività e alla continuità delle cure all’interno della comunità familiare, diritto che la disposizione discrimina ingiustificatamente nel caso in cui la famiglia del soggetto non risponda al modello tradizionale di famiglia fondata sul matrimonio.

Diversamente da altre recenti pronunce della Corte costituzionale intervenute sui nuovi modelli familiari (il riferimento è soprattutto a Corte cost., 25 luglio 2024, n. 148, sull’estensione al convivente more uxorio dello statuto previsto per il coniuge e gli altri familiari dall’art. 230 bis c.c., in www.rivistalabor.it, con nota di Ferreri, Impresa familiare: la Corte costituzionale equipara lo “statuto” dei diritti del convivente more uxorio a quello del coniuge e degli altri familiari lavoratori, 7 ottobre 2024), il focus della sentenza annotata, quindi, non è la tutela delle convivenze more uxorio o quella dei diritti del convivente lavoratore. Eppure, l’affermazione del diritto del disabile ad essere assistito in modo continuativo dal proprio convivente more uxorio conduce indirettamente ad assicurare anche a quest’ultimo la possibilità di ricorrere allo strumento del congedo straordinario retribuito.

Federica Ferreri, magistrato presso il Tribunale di Velletri

Visualizza i documenti: C. cost., 23 dicembre 2025, n. 197; Cass., ordinanza interlocutoria 2 dicembre 2024, n. 30785

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