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Ancora sui controlli datoriali tramite agenzia investigativa: vietata ogni verifica collegata alla prestazione lavorativa e al suo (in)adempimento

L’ordinanza in commento, Cass., 20 giugno 2024, n. 17004, riprende il tema dei controlli effettuati dal datore di lavoro sulle condotte del dipendente a mezzo dell’attività svolta da un’agenzia investigativa appositamente incaricata.

La pronuncia richiama innanzitutto i riferimenti normativi in materia, ossia gli artt. 2 e 3 l. 20 maggio 1970, n. 300, che riguardano i due possibili aspetti del controllo cd. umano esercitabile sul lavoratore (contrapposto al controllo a mezzo dei cd. strumenti a distanza, di cui si occupa l’art. 4 l. 300/1970).

L’art. 2 l. 300/1970 disciplina il potere datoriale di controllo, esercitabile dal datore di lavoro personalmente o a mezzo del personale interno incaricato, i cui nominativi devono essere noti a tutti; l’art. 3 l. 300/1970 rende lecito anche il controllo a mezzo di personale esterno (le “guardie particolari giurate”), ma unicamente con finalità di tutela del patrimonio aziendale o comunque per verifiche estranee alla prestazione di lavoro, su cui possono vigilare soltanto il datore di lavoro e gli appartenenti alla catena gerarchica aziendale.

Il ruolo delle agenzie investigative non è disciplinato da alcuna specifica norma di legge, ma è oggetto di una copiosa produzione giurisprudenziale, che ha ritenuto legittimo l’utilizzo delle stesse da parte del datore di lavoro con le medesime modalità e i medesimi limiti previsti per le guardie particolari giurate ai sensi dell’art. 3 l. 300/1970 (Angiello, I controlli del datore di lavoro sui dipendenti: perduranti incertezze, in LG, 3, 1° marzo 2019, 294 ss.).

L’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità ha dunque ritenuto lecito il controllo, ovviamente per sua stessa natura occulto, svolto dal datore di lavoro per il tramite di un’agenzia investigativa, purché fossero rispettati determinati presupposti (Barraco-Sitzia-Lucchiari, “Controlli umani” sulla prestazione lavorativa: limiti all’ammissibilità, in DPL, 7/2020, 397 ss.; da ultimo, si segnala la giurisprudenza in tema di necessaria indicazione dei nominativi degli specifici soggetti cui è demandata l’attività investigativa, Cass., 11 ottobre 2023, n. 28378, con nota di Marsico, Sulla nullità in senso protettivo del licenziamento disciplinare basato su prove raccolte da un investigatore privato non indicato nominativamente: tra privacy, riservatezza e diritto alla difesa, in Labor, ww.rivistalabor.it, 2 gennaio 2024).

In particolare, il controllo dell’agenzia investigativa può essere attivato non in modo indiscriminato e in relazione alla totalità dei dipendenti, bensì soltanto in maniera mirata e sulla base di un sospetto di commissione di illeciti, civili o penali, da parte di un lavoratore o un determinato gruppo di lavoratori (Cass., 19 febbraio 2019, n. 4670; Cass., 4 marzo 2014, n. 4984; si veda anche il commento di Sposato, Tutela piena, tutela affievolita, “effetti collaterali” ineludibili, difesa del patrimonio: una breve ricognizione dello stato dell’arte sui controlli difensivi, sempre in Labor,www.rivistalabor.it,28 gennaio 2024); il controllo deve rispettare, nelle proprie modalità concrete, i principi di proporzionalità e funzionalità allo scopo (Cass., 26 giugno 2023, n. 18168, con nota di Musella, Controlli difensivi verso l’eternità, ivi, 22 ottobre 2023); il controllo deve riguardare, in ogni caso, condotte estranee allo svolgimento e all’adempimento della prestazione lavorativa (Cass., 1 marzo 2019, n. 6174; Cass., 21 settembre 2016, n. 18507; Trib. Roma, 14 marzo 2023).

La legittimità del controllo cd. umano, anche esercitato da un’agenzia investigativa, è stata considerata prevalente sulla disciplina dettata dall’art. 4 l. 300/1970 per le forme di controllo a distanza con strumenti tecnologici: se, infatti, l’agenzia investigativa pure si avvalga di strumenti per ottenere fotografie o registrazioni video delle attività del lavoratore oggetto di osservazione, pur tuttavia non si tratterebbe di una “installazione” di strumenti di controllo a distanza, bensì di un utilizzo di detti mezzi ove il fattore umano risulterebbe comunque prevalente, portando con sé l’applicazione del vaglio di legittimità ai sensi dell’art. 3, e non dell’art. 4, l. 300/1970, con le evidenti conseguenze in tema di (assente) obbligo di preventiva informazione (Trib. Padova, 4 ottobre 2019, n. 6031).

Ancora, il corretto utilizzo del mezzo dell’agenzia investigativa è stato confermato come compatibile anche con la disciplina dell’art. 5 l. 300/1970, laddove oggetto del controllo sia lo svolgimento, da parte del dipendente, di attività incompatibili con lo stato di malattia o con il corretto recupero connesso alla malattia stessa: in questo caso, infatti, l’investigatore privato non starebbe verificando lo stato di salute del lavoratore, accertamento vietato dall’art. 5 l. 300/1970, bensì l’inadempimento agli obblighi di correttezza e buona fede caratterizzanti il rapporto di lavoro e non sospesi durante i periodi di astensione dal servizio per malattia (Cass., 21 settembre 2016, n. 18507; molto di recente Cass., 2 agosto 2024, n. 21766).

L’ordinanza in commento, come già in modo dettagliato ed esteso la pronuncia Trib. Padova, 4 ottobre 2019, n. 6031, cit., ricostruisce il fondamento giuridico della legittimità dei controlli datoriali svolti a mezzo di agenzia investigativa alla luce dell’art. 8 Cedu, laddove, a fronte dell’affermazione del diritto alla riservatezza, vengono poi indicati i presupposti al ricorrere dei quali è possibile prevedere restrizioni e limitazioni del diritto stesso, garantendo la minimizzazione della misura che comprime il diritto, la piena funzionalità allo scopo specificamente identificato e meritevole di tutela, e la protezione da forme di arbitrarietà nella compressione del diritto.

L’aspetto maggiormente complesso e controverso della legittimità dei controlli datoriali a mezzo dell’agenzia investigativa riguarda certamente l’oggetto permesso/vietato del controllo, ossia il confine tra controllo dell’adempimento, ma anche dell’inadempimento, lavorativo, in sé vietato, e controllo della condotta extra-lavorativa, ma evidentemente inadempiente rispetto agli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro, invece permesso.

Su quest’ultimo tema, e sul delicato e labile confine tra i due diversi oggetti di possibile controllo, la recente giurisprudenza di legittimità ha fornito indicazioni non univoche: da ultimo, Cass., 24 agosto 2022, n. 25287 (sia permesso rinviare alla nota di Grivet Fetà, Controlli occulti sul lavoratore tramite agenzia investigativa: quale confine tra inadempimento contrattuale e fatto illecito?, in Labor, www.rivistalabor.it,17 ottobre 2022) ha ritenuto illegittimo il controllo effettuato su un dipendente che, durante l’orario di lavoro, era stato osservato mentre si trovava in luoghi estranei allo svolgimento della prestazione, a compiere attività estranee alle proprie mansioni.

Al contrario, Cass., 9 giugno 2017, n. 14454, ha ritenuto legittimo il controllo effettuato sull’attività di una cassiera da agenti investigativi in incognito che si erano finti clienti dell’esercizio commerciale e avevano potuto in questo modo documentare la mancata registrazione di vendite con appropriazione delle somme da parte della dipendente; Cass., 11 giugno 2018, n. 15094 e Cass, 4 settembre 2018, n. 21621 hanno ritenuto illegittimo qualunque controllo di inadempimenti lavorativi compiuto tramite agenzia investigativa, a prescindere dal fatto che la prestazione del dipendente fosse svolta all’esterno dei locali aziendali e quindi lontana dalla sorveglianza del datore di lavoro e di personale interno; Cass., 4 aprile 2018, n. 8373 ha ritenuto legittimo il controllo tramite agenzia investigativa volto a verificare l’assenza del dipendente dal posto di lavoro assegnatogli all’esterno della struttura aziendale, pur senza il compimento di altri illeciti o lesioni del patrimonio aziendale.

L’ordinanza in commento, effettivamente, cassa con rinvio la decisione della Corte di Appello (di Roma) sulla base di un unico assunto teorico dichiarato nella sentenza impugnata, che aveva affermato che l’agenzia investigativa poteva controllare e verificare, su mandato del datore di lavoro, (anche) l’adempimento del dipendente all’obbligazione contrattuale di esecuzione della prestazione. La Suprema Corte, ritenendo del tutto errato e non conforme ai principi di legge e al consolidato orientamento giurisprudenziale il fondamento giuridico del ragionamento della Corte di Appello, ha disposto il riesame della vicenda in fatto alla luce del principio di diritto considerato corretto: «il controllo delle agenzie investigative deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell’obbligazione contrattuale».

Sabrina Grivet Fetà, dottore di ricerca e avvocato specialista in diritto del lavoro in Reggio Emilia

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 20 giugno 2024, n. 17004

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