1. Il caso e il perimetro d’indagine

La vicenda trattata da Cass. 23 dicembre 2025, n. 33777, qui in commento, trae origine dal subentro di una nuova impresa nell’appalto del servizio mensa presso uno stabilimento industriale.

Il lavoratore, cuoco inquadrato nel 4° livello del CCNL Turismo pubblici esercizi, aveva prestato servizio per oltre vent’anni alle dipendenze delle diverse società succedutesi nell’appalto. All’atto del cambio di gestione, la società subentrante aveva dichiarato di voler esercitare la facoltà – prevista dal CCNL applicabile – di escludere dall’assunzione alcune categorie di personale, tra cui i lavoratori con mansioni di coordinamento o responsabilità funzionale.

Nonostante nel verbale sindacale fosse stato attestato che il lavoratore non rientrava tra le figure escluse, l’impresa subentrante non procedeva all’assunzione. Il lavoratore agiva quindi in giudizio chiedendo la condanna della subentrante alla costituzione del rapporto con le medesime mansioni e inquadramento e il pagamento delle retribuzioni maturate dalla data del mancato subentro. La Corte d’Appello accoglieva la domanda, riconoscendo il diritto all’assunzione e condannando la società al pagamento delle somme maturate medio tempore, detratto l’aliunde perceptum, ivi compresa la pensione di anzianità percepita dal lavoratore.

La decisione della Cassazione qui annotata affronta diversi snodi sistematici: la configurabilità della clausola sociale come obbligo giuridico di assunzione, suscettibile di esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c., la natura e l’efficacia della sentenza costitutiva, la qualificazione delle somme spettanti per il periodo intercorrente tra il termine previsto per l’assunzione e il passaggio in giudicato e, infine, l’ambito applicativo della compensatio lucri cum damno, con particolare riguardo alla questione della detraibilità della pensione percepita medio tempore.

2. Il quadro giuridico

2.1. Le clausole sociali: dalla tutela di standard minimi alla stabilità occupazionale

La categoria delle clausole sociali ricomprende disposizioni sia di fonte legale che di fonte collettiva.

Sul piano collettivo, tradizionalmente si distinguono clausole di prima generazione e clausole di seconda generazione.

Le prime, storicamente più risalenti, sono clausole di equo trattamento. Non incidono sulla titolarità del rapporto, ma impongono all’aggiudicatario di garantire ai lavoratori impiegati nell’appalto condizioni economiche e normative non inferiori a quelle previste dalla contrattazione collettiva di settore. La loro funzione è essenzialmente anti-dumping, poiché mirano a impedire che la concorrenza tra imprese si traduca in una compressione del costo del lavoro e in un abbassamento degli standard di tutela.

Diversa è la logica delle clausole di seconda generazione, sviluppatesi nel contesto della frammentazione produttiva e dell’outsourcing. Esse intervengono non soltanto sul contenuto del trattamento, ma sulla continuità occupazionale in caso di cambio di appalto, prevedendo l’obbligo per l’impresa subentrante di riassumere, in tutto o in parte, il personale dell’appaltatore uscente.

L’operatività di questa particolare tecnica di tutela è stata oggetto di costante bilanciamento con la libertà di iniziativa economica e con i principi di concorrenza, anche nella dimensione eurounitaria.

In dottrina, sul conflitto tra tutela della continuità occupazionale e libertà di iniziativa economica dell’impresa subentrante, si veda G. VECA, “Cambio appalti e ‘clausola sociale’: la Cassazione interviene nuovamente sul delicato equilibrio esistente tra la tutela dei lavoratori ed il principio di libertà di iniziativa economica”, su www.rivistalabor.it, Aggiornamenti 27 aprile 2024.

Un cenno merita anche la disciplina delle clausole sociali di fonte legale nell’ambito degli appalti pubblici. Nel sistema del Codice dei contratti pubblici, oggi disciplinato dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, tali clausole sono previste come condizioni della procedura di gara volte a favorire la stabilità occupazionale del personale impiegato nell’appalto, attraverso l’inserimento nei bandi di specifiche previsioni dirette a promuovere il riassorbimento dei lavoratori da parte dell’operatore subentrante (art. 57, d.lgs. 36/2023, già art. 50, d.lgs. 50/2016).

In questo contesto la clausola sociale non opera come obbligo direttamente derivante dal contratto collettivo, ma come vincolo conformativo della lex specialis di gara, che incide sulla procedura di affidamento e sull’esecuzione dell’appalto.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, la clausola sociale va applicata in modo elastico. Ciò significa che l’impresa subentrante non è tenuta a un riassorbimento automatico e generalizzato di tutto il personale già impiegato nell’appalto, dovendo invece procedere alle assunzioni nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione aziendale, il fabbisogno del nuovo affidamento e la libertà di iniziativa economica tutelata dall’ordinamento. In tal senso Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703; Cons. Stato, sez. III, 4 maggio 2020, n. 2796; Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4665; Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761.

La clausola sociale non può quindi trasformarsi in una barriera all’ingresso o in un vincolo assoluto alla libertà d’impresa.

In dottrina si rinvia a C. NAPOLITANO “Le clausole sociali tra “vecchio” e “nuovo” Codice dei contratti: il difficile equilibrio tra, la libertà di iniziativa economica, la garanzia di conservazione dei livelli occupazionali e la promozione della parità di genere”, in Rivista di Diritto ed Economia dei Comuni, 2/2023, p 191.

2.2. Successione negli appalti e trasferimento d’azienda: un confine sfuggente

Il rapporto tra successione negli appalti e trasferimento d’azienda costituisce uno dei passaggi più delicati del tema, giacché il cambio di appalto non si esaurisce necessariamente nella dimensione delle clausole sociali.

Il punto di partenza è l’art. 2112 c.c., che, in attuazione della direttiva 2001/23/CE, assicura la continuità del rapporto di lavoro in caso di trasferimento di un’entità economica che conservi la propria identità.

La nozione eurounitaria di trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda prescinde dalla forma negoziale dell’operazione e si fonda su un accertamento sostanziale, volto a verificare se vi sia il passaggio di un complesso organizzato idoneo alla prosecuzione dell’attività. La Corte di giustizia ha elaborato un criterio funzionale centrato sulla conservazione dell’identità dell’entità economica, da valutarsi alla luce di un insieme di indici quali la natura dell’attività, l’eventuale trasferimento di beni materiali o immateriali, il riassorbimento del personale, la continuità della clientela e il grado di somiglianza tra attività prima e dopo il subentro. Nei settori labour intensive, il personale può costituire l’elemento essenziale dell’entità economica, sicché il suo riassorbimento in misura significativa è idoneo, di per sé, a integrare il trasferimento.

Per un’analisi del tema sei vedano G. M. MARSICO, “Ancora in tema di trasferimento d’azienda: tra prosecuzione dell’attività, crisi d’impresa, continuità dei rapporti di lavoro e certezza dei rapporti giuridici”, su www.rivistalabor.it, Aggiornamento 16 giugno 2024 e F. CAPURRO, “La ‘preesistenza’ del ramo d’azienda ceduto: trappola formalistica o bussola interpretativa?”, su www.rivistalabor.it, Aggiornamenti 25 febbraio 2026.

In questo contesto si colloca l’art. 29, comma 3, del d.lgs. 276/2003. Nella formulazione originaria la norma escludeva che il mero passaggio di personale nel cambio appalto potesse configurare trasferimento d’azienda, soluzione che aveva determinato una tensione con il diritto eurounitario. Già prima della riforma del 2016, tuttavia, la giurisprudenza nazionale aveva tuttavia adottato un’interpretazione conforme alla direttiva, valorizzando i criteri dell’identità e della continuità dell’attività, specie nei settori a prevalente incidenza del fattore lavoro.

Con l’intervento dell’art. 30, L. 122/2016 di modifica dell’art. 29, comma 3, d.lgs. 276/2003  la prospettiva è stata rovesciata. Oggi l’acquisizione del personale non costituisce trasferimento d’azienda solo quando il subentrante sia dotato di propria struttura organizzativa, il passaggio  dei lavoratori avvenga in forza di legge o di contratto collettivo o di clausola dell’appalto e ricorrano effettivi elementi di discontinuità tali da determinare una specifica identità di impresa. In difetto di tali condizioni, la fattispecie è attratta nell’ambito dell’art. 2112 c.c. In questa prospettiva la disposizione opera come una sorta di presunzione in senso inverso rispetto alla formulazione originaria della norma. Il mero subentro accompagnato dal riassorbimento del personale tende oggi a essere attratto nell’area applicativa dell’art. 2112 c.c., salvo che il datore di lavoro subentrante dimostri la sussistenza degli elementi di discontinuità organizzativa richiesti dalla legge. In questo senso, l’art. 29, comma 3, non ha creato un regime alternativo all’art. 2112 c.c., ma ha piuttosto codificato, in forma più esplicita, i criteri di matrice eurounitaria già elaborati dalla giurisprudenza.

Sulla specifica questione di veda G. LAVIZZARI e V. M. MANZOTTI, “Subentro nell’appalto: in assenza di significativi elementi di discontinuità rispetto all’azienda uscente si configura un trasferimento d’azienda”, in Ius Giuffrè 23 Dicembre 2024.

L’attrazione del cambio di appalto nella disciplina del trasferimento d’azienda comporta conseguenze rilevanti sul piano della continuità dei rapporti e della responsabilità per i crediti maturati, rendendo evidente come la successione negli appalti si collochi su un crinale in cui si intrecciano tutela della stabilità occupazionale e libertà di iniziativa economica.

3. L’agibilità delle clausole sociali di seconda generazione

3.1. La tutela in forma specifica

Muovendo dalla tensione tra tutela dei lavoratori occupati nell’appalto, da un lato, e libertà di iniziativa economica e dinamiche concorrenziali del mercato, dall’altro, si è progressivamente affermata – nella giurisprudenza e nella riflessione dottrinale – una impostazione di equilibrio.

Un primo, consolidato filone giurisprudenziale ha però già riconosciuto nelle clausole sociali un vero e proprio obbligo a contrarre, azionabile in forma specifica ex art. 2932 c.c., ove risultino determinati gli elementi essenziali del rapporto (contratto collettivo applicabile, livello di inquadramento, riconoscimento dell’anzianità pregressa), come affermato da Cass. 19 novembre 2009, n. 27841, e ribadito, in motivazione, da Cass. 15 dicembre 2020, n. 28415. Su questo terreno Cass. 23 dicembre 2025, n. 33777 si inserisce in linea di continuità, ma vi innesta il tassello ulteriore – e innovativo – della costruzione di un autonomo micro‑modello di retroattività della sentenza costitutiva nei rapporti di lavoro subordinato.

Tuttavia, le clausole sociali non possono operare come meccanismi automatici di riassorbimento del personale, ma devono essere interpretate secondo criteri di compatibilità con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con il fabbisogno connesso al nuovo affidamento. In questa prospettiva, la giurisprudenza ha chiarito che le clausole sociali non implicano necessariamente il trasferimento dell’intera organizzazione del lavoro dell’impresa uscente. In tal senso, ad esempio, è stato ritenuto legittimo l’esercizio della facoltà di escludere dall’assorbimento i lavoratori che, pur formalmente inquadrati in livelli non direttivi, svolgano in concreto funzioni di coordinamento o responsabilità, poiché la clausola sociale mira a garantire la continuità della manodopera ma non a imporre al nuovo appaltatore la gerarchia organizzativa della precedente gestione (Trib. Bari 24 maggio 2017, n. 2884, est. Salamida).

Per una panoramica in dottrina della tutela offerta dalle clausole sociali si vedano G. MARCHI, “L’effettività della tutela nel cambio appalto tra vincolatività delle clausole sociali e compatibilità con le libertà economiche”, in Labor, fasc. 4/2025; G. VECA, “Cambio appalti e ‘clausola sociale’: la Cassazione interviene nuovamente sul delicato equilibrio esistente tra la tutela dei lavoratori ed il principio di libertà di iniziativa economica”, cit.; e, in materia di appalti pubblici, C. NAPOLITANO, “Le clausole sociali tra ‘vecchio’ e ‘nuovo’ Codice dei contratti: il difficile equilibrio tra la libertà di iniziativa economica, la garanzia di conservazione dei livelli occupazionali e la promozione della parità di genere”, cit.

3.2. Retroattività e sinallagma nella costituzione giudiziale del rapporto di lavoro

Chiarita l’ammissibilità della tutela costitutiva, si pone il problema della natura e degli effetti della sentenza resa ai sensi dell’art. 2932 c.c.

La Corte distingue tra efficacia processuale ed effetti sostanziali: l’effetto costitutivo si produce con il passaggio in giudicato, ma, una volta formatosi, la costituzione del rapporto retroagisce al momento in cui il contratto avrebbe dovuto essere concluso.

Il problema è quindi la compatibilità di tale retroattività con il principio di corrispettività delle prestazioni. Nei contratti ad effetti reali, il consenso produce immediatamente l’effetto traslativo ex art. 1376 c.c.; pertanto, la retrodatazione della sentenza ex art. 2932 c.c. rischia di alterare il sinallagma, attribuendo il bene prima dell’esecuzione della controprestazione. Per evitare tale squilibrio, la giurisprudenza ha elaborato correttivi, subordinando l’effetto traslativo al pagamento del prezzo o riconoscendo efficacia ex nunc alla decisione, a tutela della corrispettività, della certezza dei traffici e dei terzi.

Diversa è la soluzione accolta dal Collegio per il lavoro subordinato. Trattandosi di un rapporto obbligatorio e di durata, privo di effetti traslativi immediati, la retroattività della costituzione giudiziale non determina anticipazioni patrimoniali né altera l’equilibrio delle prestazioni, ma consente di ricostruire il rapporto come se fosse sorto nel momento in cui avrebbe dovuto essere instaurato.

In questa prospettiva, la retroattività di cui all’art. 2932 c.c. non opera come fictio iuris assoluta, ma nei limiti in cui il contenuto del rapporto risulti determinato o determinabile. La Corte si colloca così nel solco degli approdi di Cass. 25 ottobre 1993, n. 10563, e Cass. 2 agosto 2004, n. 15913, ma se ne distacca per un profilo decisivo, configurando in materia di lavoro un autonomo micro-modello di sentenza costitutiva, non riconducibile allo schema dei contratti ad effetti reali elaborato dalle Sezioni Unite in tema di contratto preliminare di compravendita.

3.3. Il credito del lavoratore nel periodo intermedio

Resta tuttavia fermo il principio di corrispettività che governa il funzionamento del rapporto di lavoro. Ne consegue che la retroattività opera sul piano genetico del rapporto, ma non incide sul piano funzionale delle prestazioni.

Da tale impostazione discende che, nel periodo compreso tra il termine fissato per l’assunzione e il passaggio in giudicato della sentenza, in mancanza di prestazione lavorativa, non può configurarsi un credito retributivo in senso proprio. Il lavoratore ha piuttosto diritto al risarcimento del danno per lucro cessante derivante dall’inadempimento datoriale, mentre solo dal momento del giudicato operano gli ordinari obblighi retributivi.

Su tale credito risarcitorio trovano applicazione le regole della compensatio lucri cum damno. Devono pertanto essere detratte le utilità eventualmente conseguite dal lavoratore mediante l’impiego della medesima capacità lavorativa, secondo la logica dell’aliunde perceptum.

Diversa è invece la posizione della pensione di anzianità eventualmente percepita nel periodo intermedio. La Corte ne esclude la detraibilità, osservando che il diritto al trattamento pensionistico deriva dal ricorrere di presupposti legali autonomi — età e contribuzione — e non dall’inadempimento datoriale. Inoltre, il trattamento pensionistico non rappresenta un incremento patrimoniale definitivo, potendo essere oggetto di ripetizione da parte dell’ente previdenziale, con conseguente difetto del necessario nesso causale richiesto dall’art. 1223 c.c.

4. Conclusioni

La soluzione adottata dalla Cassazione si colloca su un terreno di equilibrio.

La sentenza – ove risultino determinati gli elementi essenziali del contratto – riconosce piena operatività alla tutela costitutiva prevista dall’art. 2932 c.c., valorizzando la clausola sociale come fonte di un vero obbligo di assunzione.

Al tempo stesso, tuttavia, evita di trasformare la retroattività della costituzione giudiziale del rapporto in un automatismo retributivo, preservando il principio di corrispettività che governa la prestazione lavorativa.

Ne deriva un impianto sistematicamente coerente: la retroattività opera sul piano genetico del rapporto, assicurandone la continuità giuridica, mentre il credito relativo al periodo intermedio mantiene natura risarcitoria ed è soggetto alle regole della compensatio lucri cum damno.

In questo modo la Corte restituisce effettività alla clausola sociale come fonte dell’obbligo di assunzione, senza alterare i principi che governano il sinallagma del rapporto di lavoro e la struttura delle obbligazioni nascenti dal contratto.

Filippo Capurro, avvocato in Milano

Visualizza il documento: Cass., 23 dicembre 2025, n. 33777

Scarica il commento in PDF

L'articolo Clausole sociali di seconda generazione e continuità del lavoro nel cambio di appalto sembra essere il primo su Rivista Labor - Pacini Giuridica.