La fattispecie scrutinata dalla ordinanza della Corte di Cassazione che si annota (30 gennaio 2024, n. 2739) riguarda il licenziamento di una centralinista a seguito dell’introduzione di un sistema automatico di risposta telefonica che ne aveva reso non ulteriormente utile l’attività principale demandatale, mentre le mansioni residuali di competenza – evidentemente tali da non giustificare per consistenza la prosecuzione del rapporto alle condizioni contrattuali in essere – erano state redistribuite all’interno dell’Ufficio.

La Corte di merito aveva ritenuto che seppure l’onere probatorio della impossibilità di utilizzare il lavoratore in altre mansioni – anche diverse purché equivalenti a quelle precedentemente svolte – spetta al datore di lavoro, incombe comunque in capo al lavoratore un onere di allegazione di circostanze di fatto idonee a dimostrare, o a far presumere, l’esistenza di collocazioni lavorative cui potrebbe essere utilmente adibito nell’ambito della struttura aziendale, ponendo in tal modo la parte datoriale nella condizione di poter dimostrare concretamente per quale motivo l’inserimento del lavoratore nelle posizioni lavorative evidenziate non era praticabile.

La Corte di Cassazione interviene e cassa la sentenza impugnata rea di non aver fatto buon governo delle regole di allegazione e prova del repêchage.

Prima però di valutare la pars destruens dell’ordinanza, che ribadisce principi consolidati in punto di estensione dell’obbligo di ripescaggio, merita evidenziarne anche il principio espresso nel motivo di ricorso ritenuto infondato.

La Corte, infatti, ha ricordato che in caso di soppressione parziale delle mansioni assegnate al lavoratore, il datore di lavoro non può a priori respingere questa parziale utilità residuale della prestazione lavorativa, dovendo prima verificare se essa possa essa possa essere utilizzata, magari riassettando l’originario rapporto a tempo pieno su un part time che possa evitare il licenziamento. In quel caso, risulterebbe illegittima la redistribuzione delle mansioni tra altri dipendenti.

Secondo Cass. n. 29337/2023, infatti, l’impossibilità dell’utilizzo altrimenti della prestazione con modalità orarie differenti, costituisce componente/elemento costitutivo del giustificato motivo oggettivo, ferma naturalmente la insindacabilità della scelta imprenditoriale nei suoi profili di congruità ed opportunità, in ossequio al disposto dell’art. 41 Cost.

Tutto ciò, ovviamente, purché le mansioni residuali rivestano una loro oggettiva autonomia nell’ambito del complesso dell’attività lavorativa eseguita dal dipendente, non risultino cioè intimamente connesse con quelle (prevalenti) soppresse, in modo che possa ritenersi che il residuo impiego, anche part time, nelle mansioni non soppresse, non finisca per configurare la creazione di una diversa ed autonoma posizione lavorativa, con indebita alterazione dell’organizzazione produttiva, non esigibile dal datore di lavoro.

Si legge nell’ordinanza: “in altri termini l’attività – pur minoritaria – non oggetto di soppressione dovrebbe qualificarsi in termini di effettiva autonomia, sì da poter ritenere che la posizione lavorativa fosse connotata in termini di affiancamento di diverse mansioni, ciascuna delle quali indipendente e distinta – anche in termini logistici e temporali – dallo svolgimento dell’altra e non già intimamente connesse fra loro, come dovrebbe invece ritenersi laddove le mansioni non soppresse fossero svolte in via sostanzialmente ausiliaria o complementare di quelle oggetto di soppressione” (in termini, Cass. n. 11402/2012).

Ciò non è, evidentemente, quando le mansioni “superstiti” abbiano un carattere residuale non quantitativamente rilevante, occasionale, promiscuo e ancillare rispetto ai compiti di altri dipendenti.

Peraltro, se è vero che l’art. 8, D. Lgs. n. 81/2015 dispone che il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto a tempo parziale, o viceversa, non costituisce giustificato motivo di licenziamento, altrettanto vero è che in caso di soppressione del posto full o part time laddove, quale alternativa al licenziamento (dunque in attuazione dell’obbligo di repêchage,) il datore di lavoro proponga la lavoratore la riduzione (se full time) o l’ampliamento (se part time) dell’orario di lavoro e questo rifiuti, il conseguente licenziamento per g.mo. è legittimo non trattandosi più di proposta contrattuale modificativa ma, appunto, di adempimento dell’obbligo di repêchage conseguente alla soppressione del “posto di lavoro” originario, full o part time.

Cass., n. 12244/2023 ha, infatti, precisato che l’art. 8 cit. non preclude al datore la facoltà di recesso per motivo oggettivo in caso di rifiuto del part time (o viceversa del full time), ma comporta una rimodulazione del giustificato motivo oggettivo e dell’onere della prova posto a carico di parte datoriale. In tal caso, ai fini del g.m.o., occorre che sussistano o siano dimostrate dal datore di lavoro effettive esigenze economiche ed organizzative tali da non consentire il mantenimento della prestazione a tempo pieno (o parziale), ma solo con l’orario differente richiesto; l’avvenuta proposta al dipendente o ai dipendenti di trasformazione del rapporto di lavoro a tempo parziale ed il rifiuto dei medesimi; l’esistenza di un nesso causale tra le esigenze di riduzione (o aumento) dell’orario ed il licenziamento (Cass. n. 21875/2015; Cass. n. 6229/2007). Il licenziamento, dunque, diviene legittimo dopo che sia stata esclusa, per ragioni tecnico-produttive, la possibilità di espletamento, ad opera del lavoratore solo parzialmente eccedentario, della parte di prestazione lavorativa liberatasi per effetto della parziale soppressione del posto ricoperto (cfr. Cass. n. 6229/2007).

Così, il rifiuto della trasformazione del rapporto di lavoro full time oppure part time, come articolato, diventa pertanto una componente del più ampio onere della prova del datore che comprende le ragioni economiche da cui deriva la impossibilità di continuare ad utilizzare la prestazione a tempo parziale e l’offerta del full time rifiutata (in termini sempre Cass. n. 12244/2023, mentre Cass. n. 29337/2023 ha escluso la natura ritorsiva del licenziamento irrogato ad una dipendente che aveva rifiutato la proposta di riduzione dell’orario, una volta soppresso il posto full time).

Venendo alla seconda parte della decisione, quella relativa all’onere di allegazione e prova della impossibilità del repêchage, la Corte ha ritenuto non sussistere in capo al lavoratore un onere di allegazione di eventuali collocazioni alternative cui possa essere adibito atteso che la conclusione contrasta con una oramai consolidata giurisprudenza di legittimità, secondo la quale spetta al datore di lavoro l’allegazione e la prova dell’impossibilità di repêchage del dipendente licenziato, senza che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili (ab imo: Cass. n. 5592 del 2016).

Dopo di che, la S.C. ricorda – cassando sul punto la sentenza impugnata – che l’onere di provare l’impossibilità di ricollocare il lavoratore da licenziare non è limitato alla possibilità che quest’ultimo possa svolgere mansioni comunque equivalenti a quelle precedentemente espletate, ma esso si estende anche all’impossibilità di svolgere mansioni anche inferiori.

Trascrivendo la motivazione di Cass. n. 31561/2023, la Corte ricorda che sin dalle Sezioni Unite n. 7755/1998, è stato sancito il principio per il quale la permanente impossibilità della prestazione lavorativa può oggettivamente giustificare il licenziamento ex art. 3 L. n. 604/1966, sempre che non sia possibile assegnare il lavoratore a mansioni non solo equivalenti, ma anche inferiori, dovendosi valorizzare la prevalenza dell’interesse del lavoratore al mantenimento del posto di lavoro, rispetto alla salvaguardia di una professionalità che sarebbe comunque compromessa dall’estinzione del rapporto.

Il principio, originariamente affermato per l’ormai praticamente impossibile licenziamento per sopravvenuta inidoneità alla mansione (dopo l’avvento dei ragionevoli adattamenti), è stato poi esteso anche al licenziamento per g.m.o. per soppressione del posto di lavoro in seguito a riorganizzazione aziendale, ravvisandosi le medesime esigenze di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro da ritenersi prevalenti su quelle di salvaguardia della professionalità del lavoratore (Cass. n. 21579/2008; Cass. n. 4509/2016; Cass. n. 29099/2019; n. 31520/2019); è stato, così, stabilito che il datore, prima di intimare il licenziamento, è tenuto a ricercare possibili situazioni alternative e, ove le stesse comportino l’assegnazione a mansioni inferiori, a prospettare al prestatore il demansionamento, in attuazione del principio di correttezza e buona fede, potendo recedere dal rapporto solo ove la soluzione alternativa non venga accettata dal lavoratore (cfr. Cass. n. 10018/2016; v. pure Cass. n. 23698/2015; Cass. n. 4509/2016; Cass. n. 29099/2019).

Michele Palla, avvocato in Pisa

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