Con la pronuncia in commento la Corte di Cassazione (ordinanza,15 gennaio 2024, n. 1471), dopo aver analizzato alcune fattispecie di assegnazione temporanea in tema di pubblico impiego privatizzato, ha chiarito che nell’ipotesi di comando ex art. 23 bis, comma 7, del D.lgs. n. 165 del 30.3.2001 l’Amministrazione di appartenenza è soggetto passivamente legittimato nei giudizi concernenti gli oneri economici, anche se correlati allo svolgimento di mansioni superiori o a casi di demansionamento presso un diverso Ente di destinazione, pur non potendosi escludere tout court una legittimazione passiva anche di quest’ultima.

Comando, avvalimento e distacco nel pubblico impiego privatizzato.

In ambito di pubblico impiego privatizzato, l’istituto del “comando propriamente detto (talora denominato “di diritto pubblico”: Cass., Sez. L., n. 17842 dell’8 settembre 2005)”, così come delineato dall’art. 56 del DPR n. 3 del 10.1.1957, può essere disposto con provvedimento amministrativo della Pubblica Amministrazione beneficiaria a “tempo determinato e in via eccezionale” per rispondere a proprie “riconosciute esigenze di servizio o quando sia richiesta una speciale competenza”. In particolare, in forza del provvedimento di comando un impiegato di ruolo presta temporaneamente la propria attività lavorativa per un’Amministrazione differente rispetto a quella di appartenenza con dispensa dagli obblighi di servizio nei confronti di quest’ultima. Ciò comporta una separazione tra la titolarità del rapporto d’ufficio, che rimane invariata, e l’esercizio dei poteri di gestione, generando una modifica del cosiddetto rapporto di servizio. In questo contesto, il dipendente pubblico viene quindi inserito, sia dal punto di vista organizzativo / funzionale sia dal punto di vista gerarchico e disciplinare, nell’amministrazione di destinazione, presso la quale presta la sua opera in via esclusiva (conforme Cass., 29.5.2018, n. 13482).

Diverso dal comando è l’avvalimento, in quanto, in quest’ultimo caso, non vi è alcuna scissione tra rapporto di impiego e rapporto di servizio. Difatti, con l’avvalimento l’Amministrazione, anziché istituire una struttura ad hoc per espletare una specifica funzione, si serve semplicemente degli uffici di un altro Ente al quale non viene delegata la funzione stessa.

Un’ulteriore fattispecie distinta dal comando è quella dell’utilizzazione temporanea del dipendente pubblico presso un ufficio diverso rispetto a quello che costituisce la sua abituale sede di lavoro, talvolta denominata come distacco o, più “precisamente”, distacco “di diritto pubblico” dalla giurisprudenza amministrativa. Si tratta di un istituto “in realtà ignoto al pubblico impiego, al quale è estraneo in linea di principio”. Tuttavia, nella prassi, il termine “distacco” ha avuto e continua ad avere una certa diffusione nell’ambito pubblicistico, benché spesso utilizzato in maniera impropria.

Il cosiddetto “distacco di diritto pubblico” si differenzia dal comando poiché, di fatto, l’impiegato non viene assegnato ad una Amministrazione diversa da quella di appartenenza, ma temporaneamente ad un ufficio diverso da quello formalmente designato come sua sede di lavoro e che, ad ogni modo, è parte della medesima Amministrazione datrice di lavoro. Nel “distacco di diritto pubblico”, quindi, l’interesse che rileva è solo quello dell’Amministrazione di appartenenza. Come ricordato dalla Corte nella sentenza in commento, dal punto di vista tecnico, il “distacco di diritto pubblico” non può essere confuso con il distacco privatistico di cui all’art. 30 del D.lgs. n. 276 del 10.9.2003.

Difatti, per quanto concerne il rapporto di lavoro subordinato nel settore privato, la dissociazione tra imprenditore datore di lavoro e imprenditore che usufruisce della prestazione è consentita solo qualora “continui ad operare, sul piano funzionale, la causa del contratto di lavoro in corso con il distaccante”. In altre parole, il distacco privatistico deve perseguire un interesse proprio del datore di lavoro, così che il distacco stesso possa qualificarsi come un atto organizzativo da parte di quest’ultimo e, quindi, una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa. Sicché rimangono inalterati, a carico del distaccante tutti gli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro (retributivi e previdenziali), i poteri direttivi e, ovviamente, il potere di determinare la fine del distacco.

Più precisamente, in caso di distacco del lavoratore presso un imprenditore diverso rispetto al formale datore di lavoro: il beneficiario delle prestazioni lavorative avrà il controllo sui poteri funzionali all’integrazione del lavoratore distaccato nella propria struttura aziendale; il distaccante, invece, manterrà i vincoli obbligatori e le facoltà tipiche del datore di lavoro, mantenendo anche il potere di irrogare il licenziamento. Talle dissociazione, invece, non si verifica mai nell’ipotesi di distacco di “distacco di diritto pubblico”.

La distinzione tra comando e distacco di diritto privato e l’onere delle conseguenze economiche derivanti dall’esecuzione del rapporto nella giurisprudenza “tradizionale”.

La distinzione tra comando e distacco nell’ambito del pubblico impiego non risulta sempre chiara, soprattutto perché il termine “distacco” viene frequentemente utilizzato in senso atecnico, indicando situazioni che rientrano più propriamente nel comando di diritto pubblico o, al massimo, nell’avvalimento, rendendo spesso complesso individuare la disciplina corretta da applicare.

Di fronte a queste sfide interpretative, la giurisprudenza si è solitamente sforzata di valorizzare l’interesse preminente coinvolto nelle singole fattispecie, sottolineando che, nel pubblico impiego, sia nelle ipotesi di comando che in quelle “impropriamente chiamate di distacco”, sono le esigenze dell’Amministrazione a rivestire un ruolo cruciale. Nel dettaglio, si tratta delle esigenze dell’Amministrazione di destinazione nel caso del comando ed unicamente di quella di appartenenza nel cosiddetto “distacco di diritto pubblico”, in cui si verificano unicamente degli spostamenti temporanei all’interno della stessa Pubblica Amministrazione. Sicché l’interesse del dipendente che è sottoposto a comando o, comunque, a una forma impropria di distacco, diventa del tutto secondario rispetto a quello dell’Amministrazione o, eventualmente, di entrambe le Amministrazioni coinvolte.

In particolare, la giurisprudenza “tradizionale”, affrontando la distinzione tra comando nel settore pubblico e distacco nel lavoro privato, ha chiarito che: “nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato, il “comando” del dipendente pubblico si differenzia dal “distacco” del dipendente privato per la natura provvedimentale dell’atto che dispone il comando, adottato dal soggetto nella cui organizzazione il dipendente viene inserito, e non dal suo originario datore di lavoro, per cui, diversamente dal distacco, il comando non realizza un interesse del datore di lavoro ma dell’Amministrazione che lo dispone, e non costituisce un atto organizzativo riconducibile al datore di lavoro; ne consegue che, laddove nel caso del distacco permangono in capo al datore di lavoro distaccante il potere direttivo e di determinare la cessazione del distacco stesso, e pertanto, in caso di dipendente adibito a mansioni superiori presso il distaccatario, in capo al distaccante si verificheranno le conseguenze di cui all’art. 2103 cod. civ., nell’ipotesi del comando, il dipendente pubblico che si trovi a svolgere mansioni superiori a quelle originarie presso l’amministrazione ove è comandato non ha diritto all’inquadramento nella qualifica superiore presso il proprio datore di lavoro, né al pagamento delle relative differenze retributive” (Cass., 5.4.2006, n. 7971, conformi: (i) in tema di distacco privato Cass., 8.9.2015, n. 17768; (ii) con riferimento al comando Cass., 29.8.2014, n. 18460).

Alla luce di tali considerazioni, contrariamente rispetto a quanto si verifica nelle situazioni di distacco di diritto privato, è stato quindi attribuito all’Ente destinatario della prestazione nel cui interesse è svolta l’attività e che ha disposto il provvedimento di comando l’onere delle conseguenze economiche relative all’esecuzione del rapporto lavorativo e, quindi, anche di quelle derivanti dalle mansioni superiori svolte dal dipendente comandato.

La disciplina “uniforme” dettata dal legislatore del 2001 ed il superamento della giurisprudenza “tradizionale”.

Per risolvere le incertezze derivanti dalla difficoltà di distinguere istituti dai confini spesso non facilmente individuabili ed evitare eventuali deficit di tutela in tema di conseguenze economiche derivanti dall’esecuzione del rapporto è intervenuto il legislatore.

In particolare, nella sentenza in commento la Corte evidenzia come l’intervento legislativo risolutivo è rappresentato dall’articolo 70, comma 12, del D.lgs. n. 165 del 30.3.2001, il quale prevede che, quando un’Amministrazione autorizza l’utilizzazione del proprio personale da parte di un’altra Pubblica Amministrazione attraverso comando, fuori ruolo o in altre posizioni analoghe, l’onere del trattamento economico fondamentale rimane a carico dell’Amministrazione di appartenenza, con un mero rimborso da parte dell’Ente utilizzatore.

L’articolo 70, comma 12, del D.lgs. n. 165/2001 cit. ha quindi modificato il sistema previgente che in tema di trattamento retributivo del personale comandato e carico della relativa spesa operava una netta distinzione in base alla natura dell’Amministrazione datrice di lavoro. Ed infatti: l’articolo 57, commi 2, del DPR n. 3 del 10.1.1957 poneva l’obbligazione retributiva a carico dell’Amministrazione di provenienza nella sola ipotesi di comando disposto fra amministrazioni statali; il successivo comma 3, invece, prevedeva che “alla spesa del personale comandato presso enti pubblici provvede direttamente ed a proprio carico l’ente presso cui detto personale va a prestare servizio. L’ente è, altresì, tenuto a versare all’amministrazione statale cui il personale stesso appartiene l’importo dei contributi e delle ritenute sul trattamento economico previsti dalla legge“.

Secondo la Corte la nuova regolamentazione introdotta dall’articolo 70, comma 12, del D.lgs. n. 165/2001 cit. “palesa come il legislatore voglia ormai dettare una disciplina uniforme del fenomeno, in maniera che, almeno in ambito pubblico, non vi siano significative differenze di disciplina per il solo fatto che il lavoratore è coinvolto in un comando od in una situazione diversa e divenga irrilevante l’accertamento, da parte del giudice, del soggetto nell’interesse del quale il lavoratore in concreto opera”.

Il legislatore, quindi, cerca di “tagliare la testa al toro” unificando il sistema e rendendo irrilevante sia la natura dell’Amministrazione datrice di lavoro che la distinzione tra comando e altre figure simili dal punto di vista delle conseguenze economiche che possono derivare dall’esecuzione del rapporto di lavoro.

L’imposizione all’Ente di appartenenza di pagare formalmente la retribuzione al lavoratore induce ad individuare in tale soggetto quello legittimato passivo nelle cause attinenti alla gestione del rapporto e “alle conseguenze economiche degli eventi che la riguardano, anche se verificatisi dopo l’inizio dell’applicazione presso un’altra P.A. In questo modo è superato, quantomeno in ordine al profilo della menzionata legittimazione passiva e con riguardo alle ipotesi di comando di diritto pubblico che deve essere autorizzato, l’orientamento della giurisprudenza sopra citata (ossia Cass., Sez. L, n. 17768 dell’8 settembre 2015, Cass., Sez. L, n. 18460 del 29 agosto 2014 e Cass., Sez. L, n. 7971 del 5 aprile 2006) che valorizzava, al fine dell’accertamento di detta legittimazione, l’individuazione in concreto del soggetto portatore dell’interesse per soddisfare il quale era consentito l’utilizzo del dipendente ad opera di altra P.A.”

L’ipotesi di comando ex art. 23 bis, comma 7, del D.lgs. n. 165 del 30 marzo 2001.

Un’ulteriore ipotesi di assegnazione temporanea è poi disciplinata dall’articolo 23 bis, comma 7, del D.lgs. n. 165/2001. Questa assegnazione temporanea, che “è ancora un comando”, si differenzia dal comando “tradizionale” per diversi aspetti: a) richiede un protocollo di intesa tra le parti; b) richiede l’esistenza di determinati progetti di interesse specifico dell’Amministrazione (comandante ma anche comandataria); c) prevede che l’onere economico sia a carico del comandatario, anche nel caso di assegnazione temporanea ad imprese private.

È rilevante notare che, in base all’art. 23 bis, comma 7, del D.lgs. n. 165/2001, l’assegnazione temporanea richiede l’approvazione di appositi protocolli di intesa tra le parti per definire “singoli progetti di interesse specifico dell’amministrazione“. Quindi, come dimostra la necessità della detta intesa e del correlato progetto, il comando in questione è sempre finalizzato a realizzare un interesse della P.A., che può essere sia la comandante sia la comandataria (in realtà, quantomeno in astratto, potrebbe anche rilevare quello di entrambe). Ne deriva che anche se il dipendente dovesse essere comandato presso un’impresa privata “l’interesse rilevante, che deve essere un interesse pubblico, sarà sempre quello della P.A. comandante”.

Sicché, “in presenza di un comando ex art. 23 bis, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001 – ma queste considerazioni valgono, in generale, in tutte le ipotesi similari nelle quali rileva, comunque, l’interesse della P.A. comandante – deve trovare applicazione il principio, sopra esposto, per il quale l’onere delle conseguenze economiche derivanti dall’esecuzione del rapporto del dipendente comandato va posto a carico dell’ente nell’interesse del quale l’attività è svolta, ossia, quantomeno, quello di appartenenza del dipendente. Ciò avviene, di certo, nell’eventualità che il lavoratore abbia svolto presso il comandatario mansioni superiori, ma anche qualora il comandato sia stato demansionato. Questo perché a carico della P.A. di appartenenza permangono il potere direttivo e l’onere di vigilare sull’esecuzione del rapporto”.

Peraltro, la Corte chiarisce altresì che non è in astratto da escluderai che “nel pubblico impiego, in caso di utilizzazione da parte di un ente di un dipendente altrui, possa ricorrere, per le questioni oggetto del contendere, anche una legittimazione passiva della P.A. presso la quale detto dipendente opera, oltre quella del datore di lavoro”.

Nella specie, il ricorrente in veste di dipendente effettivo di una P.A. aveva prestato servizio presso un sito nucleare italiano e, a partire dal 2003, aveva continuato a operare nello stesso sito, ma comandato presso una società partecipata del Ministero dell’Economia e delle Finanze, responsabile del decommissioning degli impianti nucleari italiani e della gestione dei rifiuti radioattivi derivanti da attività industriali, di ricerca e di medicina nucleare.

L’assegnazione temporanea del ricorrente è stata disposta con un provvedimento dell’Amministrazione datrice di lavoro, con il quale era stato stabilito che quest’ultima avrebbe continuato a erogare il trattamento economico fondamentale costituito dalle voci fisse, mentre gli oneri conseguenti sarebbero stati posti a carico della comandataria tramite rimborso. Secondo la Corte, già solo l’attribuzione dell’obbligazione retributiva a carico dell’Amministrazione di provenienza (salvo successivo rimborso) giustificherebbe la legittimazione passiva della stessa.

In aggiunta a ciò la Corte ha valorizzato il fatto che il comando era stato posto in essere in base ad una convenzione stipulata con la comodataria e riconducibile, quindi, alle situazioni regolate dall’art. 23 bis, comma 7, del D.lgs. n. 165/2001 e che, peraltro, era caratterizzato dal coinvolgimento di una società di diritto privato e, quindi, ontologicamente finalizzato (dato il tenore della norma citata) alla soddisfazione di uno specifico interesse dell’Amministrazione di appartenenza. Ed infatti, il comando in questione è stato attuato per gestire l’attività di messa in sicurezza, lo smantellamento e la bonifica degli impianti di produzione del combustibile nucleare e di ricerca del ciclo di combustibile nucleare di proprietà della comodante e delle sue società partecipate.

Di conseguenza, la Corte ha cassato la sentenza di secondo grado che aveva erroneamente escluso la legittimazione passiva dell’Amministrazione di appartenenza con rinvio enunciando i seguenti principi di diritto, così sintetizzabili:

– in tema di pubblico impiego privatizzato, ricorre l’istituto straordinario del comando quando un impiegato di ruolo presta temporaneamente la propria attività per un’Amministrazione diversa rispetto al formale datore di lavoro per soddisfare specifiche esigenze della P.A. di destinazione. L’istituto del comando implica una dissociazione fra titolarità del rapporto d’ufficio, che resta immutata, ed esercizio dei poteri di gestione, cui consegue una modifica del c.d. rapporto di servizio, dato che il dipendente è inserito, sia sotto il profilo organizzativo – funzionale sia sotto quello gerarchico e disciplinare, nell’amministrazione di destinazione, a favore della quale egli presta esclusivamente la sua opera;

– in tema di pubblico impiego privatizzato, non è configurabile un distacco del dipendente nei termini in cui avviene nel lavoro privato;

– in tema di pubblico impiego privatizzato, nelle ipotesi, di cui all’art. 70, comma 12, del D.lgs. n. 165/2001, gli oneri economici conseguenti alle prestazioni rese da tale personale gravano sull’amministrazione di appartenenza, che è il soggetto passivamente legittimato nei giudizi concernenti detti oneri, anche se correlati allo svolgimento di mansioni superiori o a casi di demansionamento;

– in tema di pubblico impiego privatizzato, qualora, come nel caso previsto dall’art. 23 bis, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001, le Amministrazioni dispongano, per singoli progetti di interesse specifico dell’amministrazione e con il consenso dell’interessato, l’assegnazione temporanea di loro personale presso altre pubbliche amministrazioni o imprese private sulla base di intese tra le parti, ricorre un’ipotesi di comando caratterizzata, rispetto alla figura generale, dal fatto di essere finalizzata a realizzare quantomeno un interesse della P.A. comandante.

Valerio Orpello, avvocato in Milano

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 15 gennaio 2024, n. 1471

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