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2024: Odissea del Jobs act. Seconda tappa, licenziamento nullo

31 Marzo 2024|

1. A distanza di un mese dalla decisione sui licenziamenti collettivi, la Corte costituzionale con la sentenza 22.2.2024, n. 22 in commento torna sul Jobs act. Questa volta si tratta dei confini della reintegra per i licenziamenti nulli.

Nel corso della stesura di questo commento è intervenuta una terza sentenza della Consulta in materia di contratto a tutele crescenti. L’odissea continua con la sentenza 19.3.2024 n. 44 avente ad oggetto l’art. 1 del decreto legislativo 4.3.2015 n. 23.

La Corte nella sentenza 22.2.2024, n. 22 ha accolto la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte di Cassazione sull’art. 2 del decreto legislativo 4.3.2015, n. 23, in relazione al solo parametro dell’art. 76 cost. (ordinanza 7 aprile 2023 n. 9530, che si può leggere in Labor, 18 maggio 2023, con il commento di Poso, La Corte di Cassazione si rivolge alla Consulta per sapere se è costituzionalmente legittimo l’art. 2, comma 1, d. lgs. 4 marzo 2015, n. 23), ritenendo viziata da eccesso di delega la norma dell’art. 2 del decreto legislativo 4.3.2015, n. 23, laddove ha limitato la sanzione della reintegra solo alle nullità del licenziamento «espressamente» previste dalla legge, mentre la legge delega limita il diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori (per un primo commento Di Paola, Licenziamento nullo e Jobs act: incostituzionale la previsione del termine “espressamente”, in Il Giuslavorista, 24.2.2024).

La decisione, per nulla scontata, come si cercherà di argomentare, appanna ulteriormente l’idea fondante del Jobs act, mutuata dall’analisi economica del diritto che predica la prevedibilità del cd. «firing cost» come garanzia, al tempo stesso, di tutela della libertà imprenditoriale e di incremento dell’occupazione e quindi volano della crescita economica per il vantaggio delle imprese a investire nel nostro paese (Blanchard e Tirole, Profili di riforma del regime di protezione del lavoro, in RIDL, 2004, p. 161).

Ridurre gli spazi interpretativi in funzione della calcolabilità e prevedibilità significa, infatti, semplificare l’applicazione giudiziale del diritto del lavoro che, per l’oscillazione insita nella attività ermeneutica e la conseguente incertezza collegata alla decisione giudiziale, è stata considerata da questa linea di pensiero fattore ostativo al calcolo razionale degli agenti economici con influenza negativa sulla occupazione.

La sentenza in commento, sul fronte della tutela reale, ha come risultato di garantire la reintegra ad ipotesi di licenziamenti affetti da nullità virtuale, affidati, per dirla con la difesa dell’avvocatura dello Stato nel giudizio di legittimità costituzionale, «alla mutevole attività ermeneutica dell’interprete, espressione a sua volta dei differenti contesti storici e sociali circa la natura imperativa della norma violata» («così sentenza 22.2.2024, n. 2, punto 3»).

Richiamiamo il testo della legge delega 10.12.2014, n. 183, art. 1, punto 7, lettera c) e dunque i criteri direttivi per il legislatore delegato per quanto attiene ai licenziamenti: «previsione, per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all’anzianità di servizio, escludendo per i licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, prevedendo un indennizzo economico certo e crescente con l’anzianità di servizio e limitando il diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato, nonché prevedendo termini certi per l’impugnazione del licenziamento».

Il decreto legislativo 4.3.2015, n. 23, art. 2, a sua volta, prevedeva l’applicazione della tutela ex art. 18 alle ipotesi in cui il giudice «dichiara la nullità del licenziamento perché discriminatorio a norma dell’articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, ovvero perché riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge.»

Sparisce l’avverbio «espressamente» dal testo normativo dell’art. 2 decreto legislativo 4.3.2015, n. 23 che si riallinea alla lettera della legge delega.

Ѐ di meridiana evidenza, dal paragone tra i testi sopra riportati, che nella legge delega 10 dicembre 2014, n. 183, non vi sia alcun riferimento alle nullità «espressamente previste dalla legge», ma solo una indicazione generale di limitare l’applicabilità della reintegra per i licenziamenti nulli e discriminatori senza distinzione tra le varie tipologie di nullità del licenziamento.

La decisione della consulta sembrerebbe, a prima vista, aver stabilito una lapalissiana discordanza tra legge delega e decreto legislativo 4.3.2015, n. 23, tale da potersi commentare con la conclusiva e sintetica argomentazione che il Governo si era allargato troppo, si perdoni l’ossimoro, restringendo l’area della reintegra alle sole nullità del licenziamento espressamente previste dalla legge, mentre i criteri direttivi contenuti nella delega non contenevano tale restrizione.

In realtà, come si cercherà di argomentare, sotto molteplici profili, la decisione non era affatto scontata. La complessità reale del problema e le alternative che la Corte aveva davanti a sé sono già state trattate nel commento alla ordinanza della Corte di cassazione in questa rivista (Poso, La Cassazione, op. cit.) e quindi si rinvia anche ai riferimenti ivi contenuti sulle diverse interpretazioni sorte intorno all’avverbio «espressamente».

Il ventaglio di possibili soluzioni alla questione dà conto dell’importanza e del peso della decisione in commento, se non altro per la certezza del diritto nascente dalla norma nuova generata dalla sentenza di accoglimento.

La Consulta segue la Corte di legittimità che nella ordinanza in cui ha rimesso la questione ha interpretato in modo un po’ meccanico, ad avviso di chi scrive, il senso letterale delle parole ravvisando una discordanza netta e manifesta del testo dell’art. 2 dai criteri direttivi della legge delega, tanto da sollevare una questione di legittimità costituzionale fondata sostanzialmente solo sull’art. 76 Cost.

Il dialogo tra le alte Corti si snoda, dunque, intorno al filo della interpretazione letterale e il giudice delle leggi accoglie in pieno la opzione del giudice di legittimità. Restano in ombra altre modalità ermeneutiche che avrebbero potuto dar luogo ad esiti del giudizio sulla legittimità costituzionale completamente diversi, sia nella forma che nella sostanza.

Quel che rileva, tuttavia, è il risultato di questa decisione che ha due facce: da un lato, crescita della certezza del diritto quanto al significato della norma dell’art. 2; dall’altro, apertura della porta all’ingresso della reintegra ad altre nullità del licenziamento.

2. Per comprendere a fondo quanto ora detto occorre una breve premessa sulle nullità che richiama il dialogo mai interrotto tra il diritto padre (diritto civile) ed il diritto figlio (diritto del lavoro).

La norma principale in tema di nullità è l’art. 1418 c.c. (applicabile, se compatibile, per via del rinvio generale dell’art. 1324 c.c., agli atti unilaterali come il licenziamento).

Vedremo come è proprio la tecnica insita nell’art. 1418 c.c. che rende plausibili varie interpretazioni dell’art. 2 del decreto legislativo 4.3.2015, n. 23.

L’art. 1418 c.c. 1° comma, come è stato autorevolmente affermato, ha un contenuto «dilemmatico» in quanto si limita ad enunciare che «il contratto è nullo quando viola un norma imperativa, salvo che la legge disponga diversamente», ma non chiarisce cosa sia la norma imperativa. Se si considera il terzo comma dell’art. 1418 c.c., che stabilisce la nullità del contratto negli altri casi stabiliti dalla legge, si desume dall’intero art. 1418 c.c., che il 1° comma si occupa delle nullità virtuali, così denominate perché non c’è una norma che stabilisce in via specifica la nullità. Saremmo altrimenti di fronte ad una inutile ripetizione di quanto affermato nel 3° comma dell’art. 1418 c.c., sicché si deve concludere che «la regola è monca in una sua parte significativa ed introduce una forma di nullità non prevista e cioè virtuale. La nullità è predicata per il semplice fatto che ad essere violata è una norma imperativa e ciò anche se la norma (violata) non lo prevede». («Di Majo, Le Nullità, Trattato diritto Privato a cura di Bessone, Torino 2004, p. 84»).

Di volta in volta occorre, dunque, accertare i casi in cui la norma possa qualificarsi imperativa.

Secondo una dottrina, assumerebbe carattere imperativo la norma che tutela un interesse pubblico; al riguardo, occorre valutare gli interessi che essa vuole proteggere: se si accerta la loro generalità, il loro trascendere le parti negoziali, o comunque il tendere della norma alla protezione di fini fondamentali dell’ordinamento giuridico, allora vi è imperatività e conseguentemente il divieto, per le parti, di derogare, nell’esercizio della loro autonomia, alla regola legislativa (Ferri, Ordine pubblico, buon costume e la teoria del contratto, Milano, 1970, p. 112).

Vi è anche la posizione di chi precisa che la imperatività di una norma non può cogliersi attraverso una valutazione contenutistica o di merito, bensì attraverso un’analisi strutturalista, volta ad accertare se l’ordinamento costruisca la fattispecie alla stregua di regola derogabile o meno (Irti, Introduzione allo studio del diritto privato, Milano, 2003). In una prospettiva più ampia, si è ritenuto che la nullità consegua anzitutto alla violazione di norme costituzionali e di norme ordinarie che costituiscono attuazione dei principi costituzionali (Petti, La simulazione e l’invalidità del contratto, in Comm. De Martino, sub artt. 1414-1469, Novara, 1970).

Il secondo comma dell’art. 1418 c.c. riguarda la nullità derivante da illiceità del contratto, per illiceità della causa o illiceità dei motivi nel caso indicato dall’art. 1345 c.c. (motivo unico e determinante nel caso degli atti unilaterali come il licenziamento), nonché da mancanza dell’oggetto.

Del terzo comma dell’art. 1418 c.c. si è già detto ed è appunto il caso delle nullità espressamente sancite dalla legge. Il testo del terzo comma è molto simile, direi identico, al testo dell’art. 2 decreto legislativo 4.3.2015, n. 23.

Il richiamo alle categorie del diritto civile viene qui fatto unicamente per ragioni di metodo e di interpretazione delle norme (Persiani, Ancora sul diritto civile e sul diritto del lavoro in ADL 2019/3, p. 479).

Ѐ indiscutibile, invero, che la disciplina delle invalidità del licenziamento costituisca un corpo di norme speciali, che impedisce l’applicazione tout court delle categorie civilistiche (sulle differenze con il diritto civile si veda Cass.11.7.2019, n. 18705, con nota di Lunardon, in GI, 2019, 2199).

Tuttavia, il metodo è un importante strumento per la interpretazione della legge.

3. Si è detto che la categoria delle nullità virtuali crea una disarmonia con la calcolabilità delle conseguenze derivanti dall’adozione di un licenziamento illegittimo, in quanto la nullità virtuale è per antonomasia un vizio dell’atto ricostruito dall’attività ermeneutica e conseguentemente non confinabile in ambiti predeterminati.

3.1. La decisione della Corte, in primo luogo, dà certezza sulla sanzione applicabile alle nullità del licenziamento di cui al secondo comma dell’art. 1418 c.c. e all’art. 1345 c.c.

La nuova norma dell’art. 2 derivante dalla sentenza della Consulta in commento con la estensione a tutti i casi di nullità ricomprende, in primo luogo, tutte le ipotesi di licenziamento per motivo illecito.  Anche su tali ipotesi si era espresso qualche dubbio proprio perché la norma dell’art. 2, decreto legislativo 4.3.2015 n. 23, come si è detto, è identica al terzo comma dell’art. 1418 c.c. e letteralmente non contiene alcun riferimento né al primo, né al secondo comma dell’art. 1418 c.c.

L’interpretazione letterale rigida della norma poteva comportare, dunque, l’esclusione anche del motivo illecito dal testo dell’art. 2, decreto legislativo 4.3.2015, n. 23, con applicazione eventuale della tutela civilistica di diritto comune (Biasi, Il licenziamento per motivo illecito, dialogando con la giurisprudenza, LDE 2018, 1).

Anche in un recente studio dell’estensore della sentenza in commento si sottolinea il differente regime tra le nullità espressamente previste dalla legge e le ipotesi di nullità (artt. 1418 e 1345 c.c.) non espressamente riguardanti il recesso datoriale, anche se si lascia irrisolto il tema della sanzione poi applicabile (Amoroso, Art. 18 statuto dei lavoratori una storia lunga oltre cinquanta anni, Bari 2022, 200).

La giurisprudenza di merito, forse inconsapevolmente, in tali casi, non aveva esitato ad applicare la tutela reale al licenziamento ritorsivo in applicazione delle norme espresse 1345 c.c. e 1418 c.c. (Tribunale Treviso, 15.3.2023, RG 921/2020; Tribunale Parma, 16.2.2023, n. 65, Tribunale Trento 7.2.2023, n. 20, Tribunale Velletri, 13.4.2021, n. 628).

Piuttosto, va segnalato che l’ordinamento ha introdotto fattispecie nuove di ritorsione (M. Aiello, Licenziamento ritorsivo: ampia tutela del lavoratore tra nullità del licenziamento e reintegra nel posto di lavoro, in Labor, 6 febbraio 2024) espressamente disciplinate, come quelle previste nel decreto legislativo 10.3.2023, n. 24 art. 1 e 17 con il divieto di licenziamento a protezione delle persone che segnalano violazioni di disposizioni normative nazionali o dell’Unione europea che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato, di cui siano venute a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato (cd.  whistleblowing); la ritorsione conseguente alla richiesta di trasformazione del rapporto di lavoro in rapporto di lavoro part-time per patologie proprie o dei familiari alle condizioni previste dalla legge (art. 8 c. 4, 5 e 5-bis,  decreto legislativo 15.6.2015, n. 81, come modificato dall’art. 5 del decreto legislativo 30.6.2022 n.105; il licenziamento conseguente all’esercizio dei diritti riconosciuti al lavoratore in merito all’applicazione del decreto legislativo 26.5.1997, n. 152, come modificato dall’art. 14 del decreto legislativo 27.6.2022, n. 104.

3.2 La decisione in commento determina l’applicazione della reintegra ex art. 2, decreto legislativo, 4.3.2015, n. 23, a tutti i licenziamenti nulli per contrarietà a norma imperativa.

Cominciamo dal caso concreto portato davanti alla Corte di cassazione che ha sollevato la questione di legittimità costituzionale. Ѐ un caso in cui la nullità virtuale cd. di protezione si desume dal diritto vivente, vale a dire dalla costante interpretazione della Corte di cassazione, ma non si ricava certo dalla norma.

La giurisprudenza consolidata della Corte di cassazione riconosce l’esistenza di una nullità di protezione e la sopravvivenza di una norma imperativa più garantista dell’art. 7 dello Statuto vale a dire l’art. 53, settimo e ottavo comma dell’allegato A al regio decreto 8.1.1931, n. 148, a mente del quale il provvedimento di licenziamento/destituzione degli autoferrotranvieri deve essere emesso dal Consiglio di disciplina, se il lavoratore chiede l’intervento di tale organo pubblicistico.

Nel caso di specie, la Regione Toscana non aveva provveduto a formare tale Consiglio e quindi il licenziamento emesso dal datore di lavoro e non dal Consiglio di disciplina all’esito di procedimento disciplinare doveva ritenersi nullo. Tuttavia, la Corte d’appello di Firenze aveva ritenuto di non poter accordare la reintegra al lavoratore trattandosi di una nullità virtuale non prevista «espressamente» dalla legge. Aderendo quindi all’interpretazione letterale dell’art. 2, decreto legislativo, 4.3.2015, n. 23, aveva riconosciuto solo la tutela indennitaria. La Corte di cassazione, adita dal lavoratore, ha quindi sollevato la questione di costituzionalità (per un esame approfondito del caso si rinvia a Poso, La Corte di Cassazione op. cit., in questa rivista).

La sentenza in commento poteva, in un certo senso, dare ragione alla Corte d’appello di Firenze.

E gli argomenti non mancavano come si vedrà al paragrafo successivo.

3.3 Ipotesi di nullità virtuali del licenziamento che devono ritenersi ormai attratte, con certezza, nella sfera di applicazione della tutela reale sono quelle intimate in relazione a divieti normativi imperativi che non prevedono testualmente la nullità. Si tratta della ipotesi  di licenziamento intimato contro il  divieto di cui all’art. 5, decreto legislativo 25.2.2000, n. 61, secondo cui non costituisce giustificato motivo di recesso il rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio rapporto da tempo pieno a tempo parziale;  del licenziamento intimato nella ipotesi vietata dall’art. 4, comma 1, legge 12.6.1990, n. 146, che esclude che le violazioni commesse dai lavoratori in occasione dello sciopero nei servizi pubblici essenziali possano essere perseguite, a livello disciplinare, con sanzione di tipo estintivo; del licenziamento intimato in violazione dell’art. 2110 c.c. (da ultimo Cass. 16.9.2022 n. 27334, sempre in Labor, 20 novembre 2022, con nota di A. Caruso, Il licenziamento intimato prima del superamento del periodo di comporto è nullo per violazione della norma imperativa di cui all’art. 2110, comma 2, c.c., con la conseguente applicazione della tutela reintegratoria a prescindere dal requisito dimensionale del datore di lavoro).

Anche la ipotesi del licenziamento intimato nell’ambito di una procedura di trasferimento di azienda, in violazione dell’art. 2112 c.c. 4° comma, potrebbe rientrare in tale categoria, ma in proposito vi è una giurisprudenza di legittimità che ne esclude la nullità (in termini critici, Dallacasa, Diritto civile e diritto del lavoro nell’era dell’interpretazione orientata alle conseguenze, LG 2020, 4, 341 ed ivi citate Cass. 4.2.2019 n. 3186 contra Cass. 28.2.2012 n. 3041).

In effetti quando il licenziamento è casualmente connesso con il trasferimento di azienda si può verificare un caso di frode alla legge che comporta nullità ai sensi del 2° comma dell’art. 1418 c.c. e 1344 c.c. («Cass. 26.7.2018 n. 19863»).

Invece il licenziamento per nullità del patto di prova resiste alla configurazione come licenziamento per violazione di norma imperativa perché la giurisprudenza di legittimità afferma che la conseguenza è solo la perdita della recedibilità ad nutum (Cass. 14.7.2023 n. 20239, in Labor, 20 settembre 2023, con nota di R. Maurelli, Nullità del patto di prova e illegittimità del recesso nell’area di tutela del D.lgs. n. 23/15).

La porta spalancata sulle nullità virtuali può generare una tensione interpretativa verso la reintegra in ipotesi in cui manchi del tutto la giusta causa o la ragione economica del licenziamento per giustificato motivo oggettivo o si tratti di un licenziamento collettivo in cui manca del tutto la procedura sindacale per precedenti dimissioni ed esodi incentivati (cd licenziamenti indiretti) che riducano il numero dei licenziati al di sotto della soglia prevista dalla normativa UE.

In una recente sentenza, la Corte di Giustizia  (C. Giustizia,  22.2.2024 – 589/22)  ha stabilito che la procedura sindacale va iniziata nel «momento in cui il datore di lavoro, nell’ambito di un piano di ristrutturazione, prevede o pianifica una riduzione dei posti di lavoro il cui numero può superare le soglie di soppressione di posti di cui all’articolo 1, paragrafo 1, lettera a), di detta direttiva e non nel momento in cui, dopo aver adottato misure di riduzione di tale numero, il datore di lavoro acquisisce la certezza di dover effettivamente procedere al licenziamento di un numero di lavoratori superiore a tali soglie».

L’ipotesi di assenza di procedura sindacale era già stata assimilata dalla dottrina al difetto di forma scritta e quindi come tale rientrante nell’ambito di operatività dell’art 10, decreto legislativo, 4.3.2015, n. 23 (Topo, Le sanzioni per il licenziamento collettivo secondo il Jobs act, in Il licenziamento all’indomani del D. Lgs. 23/2015, Carinci, Cester (a cura di), in www.adapt.it, p. 210).

 4. La Consulta poteva senz’altro chiudere la porta delle nullità virtuali e addirittura tenere fuori dalla reintegra i licenziamenti affetti da nullità di diritto comune che non fossero, al tempo stesso, anche discriminatori come affermato dall’avvocatura dello stato nelle sue difese riportate al punto 3.1.

Ancor prima del varo definitivo della riforma del Jobs act, si erano espresse in tal senso voci autorevoli della dottrina.

Facciamo un passo indietro e paragoniamo il testo dell’art. 2 all’art. 18 novellato dalla legge Fornero.

Dal raffronto tra l’art. 18 statuto dei lavoratori, come modificato dalla legge 28.6.2012, n. 92 (applicabile ai lavoratori assunti prima del 7.3.2015), e l’art. 2 del decreto legislativo 4.3.2015, n. 23 (applicabile ai lavoratori assunti dopo il 7.3.2015) si desume indubbiamente la diversità testuale dell’art. 2 del decreto legislativo 4.3.2015, n. 23.

L’art. 18 come modificato dalla legge Fornero prevede: «il giudice dichiara la nullità del licenziamento perché discriminatorio ai sensi dell’art. 3 della legge 11 maggio 1990 n.108, ovvero intimato in concomitanza di matrimonio  ai sensi dell’art 35 del codice delle pari opportunità  tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006 n 198 o in violazione dei divieti di licenziamento di cui a all’art. 54  commi 167 e 9 del testo unico delle disposizioni legislative in materia di sostegno della maternità e paternità, di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001 n.151 e successive modificazioni, ovvero perché riconducibile ad altri casi di nullità  previsti dalla legge o determinato da un motivo illecito determinante ai sensi dell’art. 1345 cod. civ.».

Alla elencazione delle ipotesi di nullità con la clausola finale della riconduzione ad altri casi di nullità previsti dalla legge, contenuta nella riforma Fornero, si sostituisce per i nuovi assunti «casi di nullità espressamente previsti dalla legge».  

Prima ancora del varo dei decreti attuativi, nel gennaio 2015, si è escluso che la nullità del licenziamento potesse desumersi dal sistema affermando che «il richiamo dell’art. 1418 e all’art. 1345 è generico, cioè, stabilisce una equiparazione “di categoria”, fra causa e motivo illecito, ai fini della nullità. Viceversa, le ipotesi rilevanti per la nullità del licenziamento alla stregua del decreto devono essere specificamente previste nella loro identità (così Treu, Jobs act prime riflessioni sui decreti attuativi, in GL, 16 gennaio 2015, 3, 12).

Si è anche sostenuto, utilizzando proprio il terzo comma dell’art. 1418 c.c., che la norma intendesse escludere certamente dall’ambito di applicazione della reintegra le nullità virtuali  per la impossibilità di svalutare il riferimento  testuale ad una nullità prevista espressamente dalla legge e  questa è sostanzialmente la tesi espressa dalle alte Corti nel caso in esame (Cester, I licenziamenti nel Jobs Act, WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT – 273/2015, p. 406»; per una completa rassegna delle differenti opinioni espresse in dottrina, Pasqualetto, Licenziamento nullo – L’avverbio “espressamente”, in tema di licenziamenti nulli, al vaglio della Corte costituzionale nota a Cass., ordinanza 7 aprile 2023 n. 9530, in GI, n. 12, 2023, p. 2673).

La tesi che identificava le nullità espressamente previste dalla legge in quelle del terzo comma dell’art. 1418 c.c. trovava serio conforto sia nel ribaltamento che vi è stato tra regola (tutela indennitaria) ed eccezione (tutela reintegratoria), sia nella ratio legis, perché in questo senso l’avverbio «espressamente» indicava proprio che non poteva essere il giudice a stabilire la sanzione della reintegra, se non guidato, con mano certa, espressamente dal legislatore.

Il Jobs act è stato proprio ispirato dall’idea di ridurre gli spazi di intervento degli interpreti del diritto del lavoro, come si è detto.

Vi era poi la convinzione della incertezza creata dalla legge Fornero che aveva lasciato, secondo una opinione diffusa, troppo spazio a soluzioni interpretative poco chiare e complicate.

Si deve, pertanto, dare atto che l’opinione di chi voleva restringere la sfera di applicazione della reintegra alle sole ipotesi di nullità del licenziamento espressamente previste dalla legge per il recesso si armonizzava con l’intenzione del legislatore, sopra descritta con la sintetica formula della calcolabilità del firing cost.

E a ben guardare, la lettera della legge delega, se si accende il faro sulla parola «limitando» la reintegra ai casi di licenziamenti nulli e discriminatori poteva dar luogo ad una interpretazione letterale diversa con conseguente rigetto della questione di costituzionalità.

Esaminando il senso delle parole secondo l’intenzione del legislatore (art. 12 disp. prel.) si poteva giungere alla conclusione opposta e affermare che, in ossequio anche alla sempre crescente specialità del microsistema delle invalidità nel diritto del lavoro rispetto al diritto civile, ben poteva il legislatore delegato limitare la reintegra ai licenziamenti discriminatori e a quelli per i quali la nullità è prevista dalla legge espressamente.

 5. Sotto il profilo dell’eccesso di delega, la Corte poteva legittimare l’attività di riempimento del legislatore delegato, in coerenza con l’idea fondante del contratto a tutele crescenti e del Jobs act, e con la categoria generale delle nullità espresse di cui al 3° comma dell’art. 1418 c.c.

Questa tesi non si scontrava con la giurisprudenza costituzionale in materia di delega, perché una certa discrezionalità viene riconosciuta al legislatore delegato, come è anche detto nella sentenza in commento. Una parte della dottrina aveva sostenuto che il legislatore delegato disponeva di margini di manovra «tali da poter individuare, all’interno dell’ampia categoria, alcune fattispecie soltanto, accogliendo consapevolmente una nozione di nullità più restrittiva di quella fatta propria, secondo l’opinione assolutamente prevalente, dall’art. 1418 c.c.» (così Pasqualetto, Il licenziamento discriminatorio e nullo nel “passaggio” dall’art. 18 Stat. Lav. all’art. 2 d. lgs. n. 23/2015, in Il licenziamento all’indomani del D.Lgs. 23/2015 F. Carinci, Cester (a cura di), in www.adapt.it).

Si consideri quanto affermato dalla stessa Corte costituzionale nella recentissima sentenza, sempre in materia di Jobs act sul significato letterale di “nuove assunzioni” di cui alla legge delega 184/2014 e del 3° comma dell’art. 1 decreto legislativo 23/2015 sul campo di applicazione che ha esteso anche ai vecchi assunti la nuova disciplina quando il requisito dimensionale venga conseguito dopo il 7.3.2015. La Corte  ha escluso la violazione dell’art. 76  cost proprio sull’argomento della ratio legis  della calcolabilità del firing cost e del ridimensionamento dell’area della tutela reintegratoria:« La convergenza di questi due aspetti – la calcolabilità delle conseguenze economiche in caso di licenziamento illegittimo e il ridimensionamento dell’area della tutela reintegratoria – avrebbe concorso a favorire, nella visione di politica economica del legislatore delegante, l’occupazione nella misura in cui la determinazione automatica della misura dell’indennizzo e una maggiore flessibilità in uscita sono state ritenute idonee a “rassicurare” il mondo imprenditoriale, peraltro in un contesto in cui la precedente  Legge 92/2012 era già intervenuta, al medesimo “scopo” e con una disciplina analoga». («così Corte Cost. 19.3.2024 n. 44 punto 7»).

Neppure l’argomento della incompletezza della norma, riconosciuta nella sentenza in commento, (punto 10.1 della motivazione), appare insuperabile, atteso che i vuoti normativi sono il pane quotidiano dell’interprete e vengono riempiti con l’autointegrazione a norma dell’art. 12 disp. prel. sulla legge.

L’art. 2 si presenta incompleto in quanto non dice quale sanzione riservare alle nullità virtuali (quelle del 1° comma dell’art. 1418 c.c.), e neppure al licenziamento illecito (artt. 1418 c.c. 2°comma e 1345 c.c.) secondo la interpretazione letterale.

La decisione di rigetto in questo caso avrebbe lasciato al giudice rimettente il compito di riempire il vuoto normativo e la Corte poteva dare indicazioni sulle modalità di integrazione del vuoto normativo come è avvenuto in tanti altri giudizi di costituzionalità. L’analogia legis poteva fondarsi sul carattere eccezionale della reintegra, e giungere alla conclusione che nel rapporto tra regola (tutela indennitaria) ed eccezione (reintegra) il caso simile per riempire il vuoto normativo era quello dell’art. 3 del decreto legislativo 4.3.2015, n. 23, sul licenziamento ingiustificato, come, del resto, aveva fatto la Corte d’appello di Firenze.

A dimostrazione che la tecnica del diritto non è mai neutra, si può affermare che era tecnicamente plausibile una diversa opzione interpretativa più in linea con l’idea politica fondante del Jobs act, in materia di sanzioni per il licenziamento.

Certo, secondo il punto di vista di chi scrive, sarebbe stata una sentenza che non avrebbe reso giustizia, ma plausibile sia secondo il canone per cui la reintegra per il licenziamento illegittimo non ha copertura costituzionale, ripetuta in tutte le sentenze del giudice delle leggi da oltre cinquanta anni e sia secondo una dottrina diffusa sulla specialità della nullità in campo lavoristico rispetto al diritto civile sopra ricordata al punto 2 del presente commento.

Come si vede quindi la Corte costituzionale ha scelto una strada affatto obbligata perché poteva anche in coerenza con il disegno complessivo del Jobs act, limitare la reintegra ai licenziamenti discriminatori e a quelli nulli per i quali la sanzione della nullità è espressamente prevista dal legislatore.

6. La soluzione appena descritta non avrebbe reso giustizia, ad avviso di chi scrive, per la maggiore condivisibilità dell’altra opinione maturata in dottrina, di una diversa interpretazione letterale, sistematica e costituzionalmente orientata del testo dell’art. 2, comma 1 del decreto legislativo 4.3.2015, n. 23.

L’avverbio «espressamente», secondo questa opinione andava interpretato come riferito a tutti casi di licenziamento contrario a norme imperative, nonché al licenziamento illecito.

Il riferimento alle nullità espresse, contenuto nell’art. 2 del decreto legislativo 4.3.2015, n. 23, secondo questa tesi, si conciliava perfettamente con la regola generale dell’art. 1418 c.c. 1° comma, nonché con le ipotesi di illiceità, di cui al 2° comma.  Il punto, secondo questa tesi, è che anche l’art. 1418 c.c., comma 1 è una norma «espressa», anche se non specifica, ma generale (Persiani, Noterelle su due problemi di interpretazione della nuova disciplina dei licenziamenti, ADL, 2/2015, 393 ss.; nello stesso senso Bavaro, D’onghia, Profilo costituzionale del licenziamento nullo, in VTDL, 2016, fasc. n. 3, 443 e ss.; Perulli, Il contratto a tutele crescenti e la Naspi: un mutamento di “paradigma” del diritto del lavoro?, in  FIORILLO, PERULLI (a cura di), Contratto a tutele crescenti e Naspi. Decreti legislativi 4 marzo 2015, n. 22 e n. 23, Torino 2015 p. 40).

Secondo tale interpretazione il significato di «espressamente previste» riferito alla nullità non significava specifico,  cioè previsto dalla norma contenente il divieto di licenziamento,  se non altro  perché « anche l’art. 1418 c.c. così come il 1345 c.c. sono norme espresse («prevede “espressamente” (e, cioè, stando al significato proprio delle parole: “in modo inequivocabile, esplicito, perentorio”) la sanzione della nullità degli atti contrari a norme imperative».(«Così Persiani, op. cit., p. 397»). Anche questa è una «interpretazione letterale», certamente meno meccanica di quella seguita dalle alte Corti, perché inclusiva di tutte le nullità civilistiche.

Si è più sopra richiamato il testo dell’art. 18 in tema di licenziamento nullo e discriminatorio ed è interessante notare, anche ai fini di comprendere l’estensione delle diverse opinioni dottrinarie e la loro profonda diversità, come la differenza testuale, secondo una tesi, poteva dar luogo addirittura  ad un allargamento da parte del legislatore delegato della sfera applicativa della tutela reintegratoria piena che «nella previsione dell’art. 18, comma 1, come novellato dalla legge n. 92 del 2012, risulta in effetti individuata in modo più analitico (e, dunque, apparentemente più circoscritto)» (così Giubboni, Profili costituzionali del contratto di lavoro a tutele crescenti, in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT, 2015, p. 288). Questa tesi si riallaccia al canone generale per cui quando la norma non elenca, non circoscrive.

La interpretazione letterale rigida, per cui la reintegra poteva aversi solo nel caso di nullità espressa specificamente in relazione al divieto di licenziamento, non reggeva, dunque, per molteplici ragioni, tra cui, in particolare, la minore sanzione per la nullità da illiceità rispetto a quella della illegittimità.

Seguendo proprio la lettera dell’art. 2, che ricalca davvero “alla lettera” il solo terzo comma dell’art. 1418 c.c., sarebbero stati esclusi i licenziamenti illeciti determinati da motivo illecito unico e determinante (art. 1345 c.c.). («sulla differenza tra nullità da illegalità e nullità da illiceità di veda Di Majo, op. cit., 73 ss.»).

Il risultato di confinare il licenziamento contrario a norme imperative o illecito perché ritorsivo, ma non specificamente sanzionato da nullità, nell’ambito della tutela indennitaria, avrebbe creato, ad avviso di chi scrive, «una rottura della coerenza interna dell’ordinamento giuridico» (l’espressione è di Zagrebelsky, Marcenò, Giustizia Costituzionale, 2012, Il Mulino). In tutte le ipotesi non previste di nullità e quindi anche nel caso di nullità da illiceità si sarebbe avuta, seguendo la prima delle due interpretazioni letterali, la semplice tutela indennitaria, o quella della nullità di diritto comune per chi riteneva possibile perseguire questa terza opzione della continuità del rapporto di lavoro (in forma dubitativa Cester, I licenziamenti nel Jobs Act, WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT – 273/2015, p. 38).

La interpretazione sistematica sopra indicata, che comunque assegnava un senso alla parola «espressamente» coerente con il sistema delle nullità tracciato da tutto l’art. 1418 c.c., oltre ad interpretare la legge non stravolgendo la coerenza interna dell’ordinamento,  aveva anche il pregio di evitare illogiche disparità di trattamento tra i dirigenti, ai quali non si applica il Jobs act ma il vecchio art. 18 e i nuovi assunti (impiegati ed operai) dal 7.3.2015, attenuando altresì differenze di trattamento giuridico contrarie alla ragionevolezza e all’art. 3 cost.,  tra i vecchi e nuovi assunti nel contesto di una legge delega che aveva uno spartiacque chiaro.

Per i licenziamenti nulli e discriminatori reintegra, per quelli economici tutela indennitaria, per i disciplinari reintegra solo in alcune specifiche fattispecie.

Riportando la norma della legge delegata al sistema delle nullità civilistiche, inoltre, non vi sarebbe stato alcun ribaltamento della regola dell’art. 1418 primo comma, c.c. che prevede la nullità come sanzione della violazione di norma imperative e la esclude qualora si rinvenga una legge che dispone diversamente. Al punto 10.2 della motivazione, la consulta afferma «l’inedito ribaltamento della regola civilistica dell’art. 1418 primo comma c.c. che prevede la nullità come sanzione della violazione di norme imperative e la esclude qualora si rinvenga una legge che disponga diversamente: qui la previsione diversa serve all’opposto a derogare alla nullità che consegue alla violazione di norme imperative»  (si veda in termini critici, sul ribaltamento che non determina la caducazione dell’atto Dallacasa, Diritto civile e diritto del lavoro, op. cit., p. 341).

In definitiva, seguendo questa interpretazione, la soluzione della questione di legittimità costituzionale poteva anche essere una sentenza interpretativa di rigetto indicando che la via maestra era di interpretare la norma in conformità alla legge delega.

6.1. La sentenza della Corte scegliendo la soluzione di accogliere la questione ha, invero, messo in disparte la interpretazione costituzionalmente orientata. In altre occasioni, il giudice delle leggi ha espressamente rigettato questioni di legittimità costituzionale affermando la necessità di interpretare la norma delegata in modo compatibile con i principi della legge delega («Corte costituzionale 19.6.2009, n. 180»).

Ѐ stato affermato che nel sindacato di legittimità costituzionale in materia di art. 76 Cost. soccorre il canone dell’interpretazione costituzionalmente orientata secondo cui, in linea di principio, «le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali (così, “ex plurimis”, sent. n. 65 del 1999 e sent. n. 356 del 1996).» (Corte Cost.  28.5.1999 n. 200).

Ѐ stato in proposito osservato che la norma delegata dell’art. 2 andava interpretata in senso conforme alla legge delega secondo il canone della interpretazione costituzionalmente orientata («sia consentito il rinvio a Musella, I licenziamenti discriminatori e nulli, in I licenziamenti nel contratto «a tutele crescenti», a cura di Ferraro, 2015, 27 ss.»).

Ѐ pur vero che riguardo alla interpretazione costituzionalmente adeguata da parte del giudice remittente, la stessa Corte costituzionale ha mutato indirizzo sulla necessità, a pena di inammissibilità, di interpretazione conforme da parte del giudice a quo, ed ha stabilito che nel caso in cui la lettera della legge è chiara, non è necessario dare conto della impossibilità di una interpretazione conforme a costituzione. («C. cost. 10.11.2023, n. 202»). Tuttavia, nel caso di specie, la lettera della legge non era chiara potendosi avere due diverse interpretazioni letterali dell’avverbio «espressamente» come si è detto.

 7. Si è più sopra indicato come la Corte poteva pervenire a diversa decisione anche nella forma.

La interpretazione costituzionalmente orientata della norma poteva dar luogo anche ad una decisione di inammissibilità della questione con il consueto monito al legislatore di intervenire su una materia frutto di interventi frammentari. Tale soluzione avrebbe rimesso alla Corte di cassazione il compito di sciogliere il nodo interpretativo e di scegliere tra le varie opzioni espresse in dottrina. Al tempo stesso, avrebbe consentito eventualmente, al legislatore di intervenire per sistemare la disciplina.

Anche questa strada era percorribile sia per quanto ora detto sulla interpretazione costituzionalmente orientata, sia sulla base del monito più volte rivolto al legislatore per spronarlo a rivedere la materia dei licenziamenti, sia considerando che, in definitiva, spetta alla Corte di Cassazione la interpretazione delle norme e la funzione nomofilattica.

L’attivismo interpretativo della Corte costituzionale ha scatenato spesso polemiche, sulla base del mito della separazione dei poteri e dell’idea che se ci sono vuoti normativi, deve essere la politica a colmarli perché meglio che un diritto sia meno tutelato che lo sia dal potere sbagliato (Silvestri, Del rendere giustizia costituzionale, in Questione Giustizia, www.questione giustizia.it, 13.11.2020, 3).  

Ma la strada della inammissibilità poteva dar luogo al riprodursi in seno alla Corte di cassazione delle stesse oscillazioni viste nella dottrina, verosimili dato il ventaglio di interpretazioni possibili della norma dell’art. 2 decreto legislativo 4.3.2015, n. 23, più sopra ricordate ed attestate proprio dalla vicenda concreta da cui è sorto il giudizio di costituzionalità.

Il dilemma delle nullità virtuali del licenziamento si sarebbe protratto fino ad un intervento eventuale delle sezioni unite e forse anche da questa considerazione nasce la interpretazione letterale molto rigida e meccanica del testo normativo da parte della Corte di cassazione.

La scelta  di recidere con taglio netto l’avverbio «espressamente», pur nella  possibilità di pervenire ad altre soluzioni, in un ventaglio di opinioni e teorie sull’art. 2, davvero ampio e polarizzato, va salutata con favore sia per la certezza del diritto, sia perché mostra una continuità con le precedenti sentenze di accoglimento in materia di licenziamento e prosegue nel percorso iniziato con la sentenza 194/2018 per fare «uscire il diritto del lavoro dal sonno antropologico indotto dalla law & economics,  riportandolo entro le coordinate sistemiche dei diritti fondamentali della persona umana» («così Perulli, Il“trittico” della Corte costituzionale sulla disciplina licenziamento. Dalla law&economics ai principi di tutela del lavoro, in LDE 3/2021, p. 6»).

Al contrario dell’apparente semplicità della soluzione adottata, il giudice delle leggi ha riempito il vuoto del Jobs act, usando la interpretazione letterale rigida della legge senza badare alle intenzioni forti ma frettolose del legislatore, con una scelta equilibrata, ma certamente «politica» come è, ad avviso di chi scrive, consono al ruolo che la Costituzione gli ha sostanzialmente affidato.

Carla Musella, già consigliere nella Corte d’appello di Napoli – Sezione lavoro

Visualizza il documento: C. cost., 22 febbraio 2024, n. 22

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L'articolo 2024: Odissea del Jobs act. Seconda tappa, licenziamento nullo sembra essere il primo su Rivista Labor - Pacini Giuridica.