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Sull’illegittima assegnazione ai dirigenti medici della parte variabile della retribuzione di posizione in caso di mancata graduazione delle funzioni

3 Marzo 2024|

La Cassazione, Sezione Lavoro, con ordinanza n. 3513 del 7 febbraio 2024, che si segnala, ha affermato che la retribuzione di posizione variabile non contrattuale non può essere corrisposta ai dirigenti medici in assenza di provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi; pertanto, ove la P.A. effettui illegittimamente il relativo pagamento in favore di alcuni di tali dirigenti, gli altri, che da tale pagamento siano stati esclusi, non possono dolersi dell’avvenuta disparità di trattamento, dovendo, piuttosto, il datore di lavoro recuperare quanto indebitamente versato a coloro che non ne avevano diritto. In tema di dirigenza medica, la P.A. ha l’obbligo di attivare e completare il procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi, ma la violazione di tale obbligo, cui è correlato un diritto del dipendente, non legittima il dirigente medico interessato a chiederne l’adempimento, bensì a domandare giudizialmente il risarcimento del danno per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione, allegando la fonte legale o convenzionale del proprio diritto e l’inadempimento del datore di lavoro, sul quale grava l’onere di provare i fatti estintivi o impeditivi della pretesa oppure la non imputabilità del menzionato inadempimento.

L’art. 45, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, prevede che il trattamento economico fondamentale e accessorio dei lavoratori alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è definito dai contratti collettivi, i quali (comma 3) stabiliscono, in coerenza con le disposizioni legislative vigenti, trattamenti accessori collegati: a) alla performance individuale; b) alla performance organizzativa con riferimento all’amministrazione nel suo complesso e alle unità organizzative o aree di responsabilità in cui si articola l’amministrazione; c) all’effettivo svolgimento di attività particolarmente disagiate ovvero pericolose o dannose per la salute.

Per l’erogazione della retribuzione accessoria – in cui si inscrivono la retribuzione di posizione e la retribuzione di risultato dei dirigenti medici – al fine di premiare il merito e la performance dei dipendenti, compatibilmente con i vincoli di finanza pubblica, sono destinate apposite risorse nell’ambito di quelle previste per il rinnovo del contratto collettivo nazionale di lavoro (Corte cost. n. 190 del 2022).

La retribuzione di posizione è una componente del trattamento economico accessorio dei dirigenti, che, in relazione alla graduazione delle funzioni, è collegata all’incarico agli stessi conferito dalla amministrazione: essa è composta di una parte fissa e di una parte variabile, la cui somma complessiva corrisponde al valore economico degli incarichi attribuiti in base alla graduazione delle funzioni; la corresponsione della parte variabile della retribuzione di posizione richiede la pesatura delle singole attività dirigenziali, da cui deriva la determinazione della quota di pertinenza del singolo dirigente, che, altrimenti, deve essere corrisposta, nella sola quota minima ed invariabile prevista dalla contrattazione collettiva(Cass., n. 10613 del 2023).

La Cassazione (n.9040 del 2023; n. 29855 del 2023) ha affermato(in fattispecie relativa alle conseguenze risarcitorie della mancata graduazione delle funzioni, che la mancata attivazione e completamento del procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi, legittima il dirigente medico interessato a chiedere, non l’adempimento di tale obbligazione, ma solo il risarcimento del danno per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione) che se la retribuzione di posizione per qualche ragione non sia in tutto o in parte erogata e se da ciò derivi la disponibilità di importi sul corrispondente fondo, essi vengono imputati  alla retribuzione di risultato del medesimo anno, che può subire in tal modo un incremento. In tal modo, lo stesso identico evento che è ragione di inadempimento (omessa graduazione e corresponsione dell’indennità di posizione parte variabile) è ragione del beneficio consistente nell’incremento della retribuzione di risultato.

La retribuzione di risultato, in quanto connessa al raggiungimento di obiettivi, ha una giustificazione autonoma rispetto alla retribuzione di posizione.

Veniamo al caso che ha consentito alla Cassazione di affermare il principio di diritto di cui sopra, con la pronuncia qui annotata.

Una dirigente medica, transitata per mobilità volontaria presso l’Azienda Policlinico Umberto I di Roma, aveva adito il Tribunale, per non aver percepito l’indennità di posizione parte variabile, in quanto l’Azienda citata aveva disposto la sospensione del pagamento della stessa per il personale assunto dopo il 1° gennaio 2007, in attesa di una rideterminazione degli incarichi.

Il Tribunale capitolino rigettava il ricorso.

Anche la Corte d’appello di Roma rigettava il ricorso della lavoratrice.

La lavoratrice in questione, proponeva, quindi,  ricorso per cassazione, che veniva accolto: per la ricorrente, era stato violato il principio della parità di trattamento, poiché i suoi colleghi continuavano a percepire il trattamento variabile, in mancanza di uno specifico atto di incarico; inoltre, la condotta della P.A., che non aveva provveduto alla graduazione delle funzioni, era contraria a buona fede, con conseguente suo diritto al risarcimento del danno: in particolare, la P.A. avrebbe scorrettamente sospeso l’erogazione della parte variabile dell’indennità di posizione solo con riferimento alla posizione dei dirigenti immessi in servizio dal 1 gennaio 2007, mentre avrebbe continuato ad erogarla automaticamente e senza fare distinzioni agli altri.

La Cassazione, nell’ordinanza che qui si commenta, ha evidenziato che il provvedimento di graduazione delle funzioni è atto riservato all’organo di vertice delle amministrazioni, riconducibile, come generalmente ritenuto, alle previsioni dell’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001, quale atto di macro-organizzazione, e che dalla sua adozione dipende la determinazione della retribuzione di posizione; per i giudici della Corte Suprema, a carico della P.A., vi è un obbligo di procedere alla graduazione delle funzioni ed alla pesatura degli incarichi, discendente dalla necessità di quantificare una quota della retribuzione spettante ai medici per l’attività da loro svolta e dal dovere di attivare la contrattazione collettiva che la concerne alle scadenze previste.

Secondo il Collegio di legittimità, prima della graduazione delle funzioni e della pesatura degli incarichi, vi è una obbligatoria fase procedimentale che non coinvolge il lavoratore e rispetto alla quale quest’ultimo è indifferente; l’attività negoziale preliminare che coinvolge i sindacati e la stessa formazione e gestione del fondo corrispondente rientrano fra gli atti esecutivi dell’obbligazione e di adempimento della stessa, che devono essere realizzati dalla P.A. nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede; una volta scaduti i termini fissati dalla contrattazione collettiva per coinvolgere le parti sociali e costituitasi la provvista nel fondo corrispondente, l’Azienda ha l’obbligo di attivare il procedimento che condurrà alla graduazione delle funzioni ed alla pesatura degli incarichi, altrimenti è inadempiente.

La parte di retribuzione di posizione variabile (quella non contrattuale), precisano gli Ermellini, non può essere, come, invece, avvenuta nel caso di specie, assegnata in assenza della graduazione delle funzioni e pesatura degli incarichi, con l’effetto che il relativo pagamento, ove avvenuto, è indebito e deve essere recuperato dalla P.A. interessata, con tutte le conseguenze del caso.

Con l’ordinanza de qua, viene ribadito il principio (già affermato dalla Cassazione con la pronuncia n. 20480 del 28 settembre 2020) che il provvedimento di graduazione delle funzioni integra un elemento costitutivo della parte variabile della retribuzione di posizione, con il risultato che, in sua mancanza, detta componente non può essere determinata né con riferimento soltanto all’importanza e complessità dell’incarico ricoperto né, in maniera indifferenziata, in proporzione alla disponibilità dell’apposito fondo aziendale.

Ad avviso dei giudici della Corte Suprema, l’accertata violazione del diritto della dipendente a che la P.A. attivasse la procedura per la graduazione delle funzioni e per la pesatura degli incarichi, avrebbe potuto, eventualmente, giustificare l’accoglimento della domanda subordinata di risarcimento del danno avanzata dalla stessa: ove la P.A. sia inadempiente rispetto al proprio obbligo di avviare la procedura finalizzata all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi, il dipendente potrà chiedere, osserva la Cassazione, non già una tutela in forma specifica – essendo detto provvedimento oggetto di un facere discrezionale e infungibile dell’amministrazione – ma una mera tutela per equivalente, ossia risarcitoria per perdita di chance, danno che va riconosciuto, ove sussista la prova, fornita anche presuntivamente dal soggetto leso, di una concreta ed effettiva occasione perduta (da valutare in base ai parametri di apprezzabilità, serietà e consistenza), e che va liquidato in via equitativa, tenuto conto del grado di probabilità e della natura di danno futuro, consistente nella perdita non di un vantaggio economico, ma della mera possibilità di ottenerlo.

Tale risarcimento deve comprendere, viene precisato nella pronuncia in esame, la perdita e il mancato guadagno del creditore che di detto inadempimento siano ex art. 1223 c.c. conseguenza propriamente immediata e diretta; il dipendente, si legge nell’ordinanza che qui si annota, è tenuto ad allegare l’esistenza di un danno da perdita di chance e degli elementi costitutivi dello stesso, ossia di una plausibile occasione perduta, del possibile vantaggio perso e del correlato nesso causale, fornendo la relativa prova pure mediante presunzioni o secondo un calcolo di probabilità: una volta fatto ciò, il giudice, che ritenga fornita tale prova, liquida il danno eventualmente in via equitativa.

Dionisio Serra, cultore di diritto del lavoro presso l’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 7 febbraio 2024, n. 3513

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