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L’obbligo di repêchage nell’attuale disciplina del licenziamento per gmo all’esito degli interventi della Corte costituzionale: orientamenti di giurisprudenza a conferma della sua rilevanza quale “elemento costitutivo del fatto”

28 Febbraio 2024|

Con le decisioni in commento (Cass., ord., 30 ottobre 2023, n. 30143; Cass., ord., 13 novembre 2023, n. 31451; App. Napoli 27 aprile 2023, n. 1786), si ritorna, a distanza di poco tempo (Cass. 02 dicembre 2022, n. 35496; Cass. 18 novembre 2022, n. 34049; Cass. 11 novembre 2022, n. 33341, tutte in DJ), sulla questione della rilevanza dell’obbligo di ripescaggio nell’ambito della fattispecie del licenziamento per giustificato motivo oggettivo esaminata, in alcune di queste pronunce, anche attraverso la lettura interpretativa della Corte costituzionale enunciata nelle sentenze del 2021 e 2022.

In tali casi, diversi sono i motivi di interesse presi in considerazione, ma quello inerente alla violazione dell’obbligo di repêchage si impone preliminarmente all’attenzione dell’interprete, in quanto il suo mancato – o non corretto – adempimento ha indotto i Giudici ad accogliere con favore le istanze dei lavoratori con conseguente operatività della tutela reintegratoria ex art. 18, commi 7 e 4, St. Lav. nella sua attuale formulazione.

Più in particolare, nella decisione dell’ottobre del 2023, la S.C. configura il repêchage quale requisito «integrante elemento costitutivo del licenziamento per giustificato motivo oggettivo» e richiama il suo orientamento che dispone la “reintegrazione” in caso di violazione di tale obbligo (Cass. 6 dicembre 2018, n. 31653; Cass. 2 maggio 2018, n. 10435, tutte in DJ, citate in motivazione).

La lavoratrice, licenziata per la soppressione del posto di lavoro, contesta la legittimità del recesso per il mancato assolvimento dell’onere datoriale di provare l’impossibilità del ripescaggio; reso evidente dal fatto che «la Società convenuta non avesse in alcun modo allegato né dato prova dell’inevitabilità del licenziamento, omettendo di dedurre alcunché in merito all’inesistenza di posizioni lavorative anche riconducibili a mansioni inferiori, cui applicare utilmente la ricorrente».

Per il Giudice d’Appello, il datore di lavoro avrebbe adempiuto il «gravoso onere probatorio su di esso incombente, evincibile anche dal fatto che, successivamente al licenziamento, non sarebbero state effettuate nuove assunzioni in settori ove “proficuamente utilizzare” le energie lavorative della lavoratrice», anche se ha ravvisato «l’opportunità/necessità che ella “collaborasse” nell’accertamento di un possibile repêchage mediante allegazione dell’esistenza di altri posti di lavoro nei quali la stessa potesse essere utilmente collocata».

Il Giudice di legittimità, invece, ritiene che tali affermazioni «non rispondono alle regole in materia di repêchage…atteso che la sentenza impugnata ha, da un lato, illegittimamente gravato la parte ricorrente di un onere ad essa non spettante violando contemporaneamente sia le norme speciali (l’art. 5 della l. n. 604/1966) che quelle generali (l’art. 2967 c.c.) in materia di ripartizione degli oneri probatori; e dall’altro, ha completamente omesso di dar corso all’accertamento della effettiva verifica ed offerta, da parte del datore di lavoro, di un reimpiego in posizioni lavorative di livello inferiore»; di talché cassa la sentenza impugnata perché «la Corte di merito ha violato detti principi in tema di repêchage».

Anche nel caso di cui alla seconda ordinanza in epigrafe, il ricorrente era stato licenziato per soppressione del posto di lavoro e lamentava la non corretta valutazione della violazione dell’obbligo di ripescaggio nell’ambito delle tutele di cui all’art. 18 St. Lav.

Sul punto, il Giudice d’Appello, nonostante avesse accertato che la datrice di lavoro «non avesse assolto la prova dell’adempimento dell’obbligo di repêchage» in quanto al lavoratore non era stata «prospettata alcuna possibilità di reimpiego in mansioni inferiori», ha ritenuto che «l’insufficienza probatoria» circa tale obbligo riconducesse la violazione alla sanzione meramente indennitaria di cui al comma 5 dell’art. 18 St. Lav.

La Suprema Corte, invece, richiamando anche le citate sentenze della Corte costituzionale, enuncia il principio di diritto secondo cui «in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ove sia stata accertata la “insussistenza del fatto” – fatto da intendersi nella giurisprudenza consolidata di questa Corte inaugurata da Cass. n. 10435 del 2018 comprensivo della impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore – va applicata la sanzione reintegratoria, senza alcuna rilevanza circa la sussistenza, o meno, di una chiara, evidente e facilmente verificabile assenza dei presupposti di legittimità del recesso». E, così, accolgono il ricorso del lavoratore e rinviano il caso alla Corte territoriale affinché si uniformi a quanto statuito.

La stessa interpretazione è seguita dalla Corte d’Appello di Napoli che non mette in dubbio tale rilevanza dell’obbligo di ripescaggio laddove richiama il citato orientamento della Cassazione secondo cui «Né può dirsi che l’impossibilità del repêchage costituisca autonomo “fatto estintivo” rispetto all’esistenza di ragioni tecniche, organizzative e produttive tali da determinare la soppressione d’un dato posto di lavoro e, come tale, richieda un’apposita autonoma contestazione da parte del lavoratore: si tratta – invece di “due aspetti del medesimo fatto estintivo” (il giustificato motivo oggettivo, appunto), fra loro inscindibili perché l’uno senza l’altro inidoneo a rendere valido il licenziamento» (Cass. 10 maggio 2016, n. 9467, citata in motivazione. Avalla lo stesso principio di diritto, Cass. 13 giugno 2016, n.12101, DML, 2016, 2, 437ss., con nota di Lorea, Sull’obbligo di repêchage nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo).

La fattispecie riguarda alcuni lavoratori che, licenziati nell’ambito di una procedura di licenziamento collettivo e reintegrati per illegittimità dei recessi, vengono nuovamente licenziati per giustificato motivo oggettivo motivato dalla soppressione del servizio presso cui espletavano la propria attività lavorativa.

Il Giudice d’Appello rileva che la società non ha adempiuto all’obbligo di repêchage poiché non ha considerato la possibilità di assegnare i ricorrenti a mansioni diverse ed inferiori, come previsto dall’art. 2103 c.c. nella sua attuale formulazione modificata dal d.lgs. n. 81 del 2015, e, richiamando anche le citate sentenze della Corte costituzionale, condanna la società presso la quale erano impiegati a reintegrarli nel posto di lavoro in quanto «l’obbligo di repêchage…e quello di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.,…impongono al datore di lavoro di vagliare ogni soluzione possibile tesa alla conservazione del posto di lavoro, compresa quella di assegnazione del dipendente anche in mansioni inferiori».

Come anticipato, in due delle pronunce qui commentate (Cass. del novembre 2023 e Appello Napoli 2023), la controversia viene risolta richiamando l’attuale assetto normativo di cui all’art. 18 St. Lav., comma 7, come definito dalle sentenze della Corte costituzionale n. 59 del 2021 e n. 125 del 2022 che hanno effettuato un restyling della materia escludendo ogni potere discrezionale del giudice nell’applicare la sanzione della reintegrazione e rimuovendo l’attributo “manifesta” anteposto alla “insussistenza” tale che, secondo la novellata disposizione, in caso di “insussistenza del fatto” posto a base del licenziamento per g.m.o., il giudice “deve” applicare la tutela reintegratoria e, “nelle altre ipotesi in cui…non ricorrono gli estremi del predetto giustificato motivo”, la tutela indennitaria prevista dal comma 5.

Con la sentenza del 2022, tuttavia, il Giudice delle leggi, seppure in obiter dicta, interviene anche sulla “nozione” della fattispecie di giustificato motivo oggettivo precisando che i «“presupposti di legittimità” del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, che è onere del datore di lavoro dimostrare…sono da intendersi le ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al suo regolare funzionamento, il nesso causale che lega il recesso alle scelte organizzative del datore di lavoro e, infine, l’impossibilità di collocare altrove il lavoratore».

Richiamando, poi, l’orientamento più volte citato della Suprema Corte, sottolinea anche che affinché «possa operare il rimedio della reintegrazione, è sufficiente che la manifesta insussistenza riguardi uno dei presupposti appena indicati. Tali “presupposti”, pur nel loro autonomo spazio applicativo, si raccordano “tutti” all’effettività della scelta organizzativa del datore di lavoro, che il giudice è chiamato a valutare, senza sconfinare in un sindacato di congruità e di opportunità.

Il vaglio della genuinità della decisione imprenditoriale garantisce che il licenziamento rappresenti pur sempre una extrema ratio e non il frutto di un insindacabile arbitrio» (punto 5. E cita in motivazione Cass. 11 novembre 2019, n. 29102; Cass. 12 dicembre 2018, n. 32159, secondo cui «la verifica del requisito della manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento concerne “entrambi i presupposti” di legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo e, quindi, sia le ragioni inerenti all’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro e il regolare funzionamento di essa sia l’impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore»).

Ed aggiunge, al punto 8, che «Nell’ambito del licenziamento economico, il richiamo all’insussistenza del fatto vale a circoscrivere la reintegrazione ai vizi più gravi, che investono il nucleo stesso e le connotazioni salienti della scelta imprenditoriale, confluita nell’atto di recesso. Rientrano nell’area della tutela indennitaria le ipotesi in cui il licenziamento è illegittimo per aspetti che, pur condizionando la legittimità del licenziamento, esulano dal “fatto giuridicamente rilevante”, inteso in senso stretto. In tale ambito si colloca il mancato rispetto della buona fede e della correttezza che presiedono alla scelta dei lavoratori da licenziare, quando questi appartengono a personale omogeneo e fungibile (Cass., 19 maggio 2021, n. 13643, citata in motivazione)».

Su tali profili, come ormai abbondantemente osservato, sono sorte posizioni anche contrastanti in dottrina che si è prontamente interrogata su quali elementi possano rientrare oggi nella nozione di “fatto insussistente” ai fini dell’applicazione della tutela reale.

Parte di essa, ricordando le forti incertezze collegate alla “illogicità dell’espressione manifesta”, ha sottolineato che «un fatto o esiste o non esiste e che all’esistenza o inesistenza nulla aggiunge e nulla toglie l’attributo manifesta» (Mazzotta, Dibattito istantaneo sulla sentenza della Corte costituzionale n. 125 del 2022: l’introduzione di Oronzo Mazzotta, in Labor, www.rivistalabor.it, 31 maggio 2022, 1).

È chiaro, secondo questa parte della dottrina, che «il disvalore del licenziamento non aumenta nel caso di manifesta insussistenza del fatto; la sussistenza del fatto non si presta a controvertibili graduazioni, ma evoca una alternativa netta, che il giudice deve sciogliere in termini positivi o negativi» (Poso, Dibattito istantaneo sulla sentenza della Corte costituzionale n. 125 del 2022: l’opinione di Vincenzo Antonio Poso, ivi, 31 maggio 2022, 15).

In tale chiara direzione, la Consulta ha, quindi, riportato «a regime la nozione del “fatto giuridicamente rilevante” posto a base del g.m.o. di licenziamento la cui sussistenza e/o insussistenza, senza alcuna aggettivazione, è sufficiente a delimitare il perimetro della valutazione riservata al giudice per ricavare, dall’abuso del potere di recesso, la massima gravità del comportamento posto in essere dal datore di lavoro sanzionata con la tutela reintegratoria c.d. attenuata di cui al comma 4 dell’art. 18» (Poso, Dibattito istantaneo sulla sentenza della Corte costituzionale n. 125 del 2022, cit., ivi. In proposito, L. Zoppoli, Dibattito istantaneo sulla sentenza della Corte costituzionale n. 125 del 2022: l’opinione di Lorenzo Zoppoli, ivi, 31 maggio 2022, 2, secondo cui con tale sentenza la Corte costituzionale ha «opportunamente e vigorosamente dato uno strattone per ricondurre il diritto positivo sulla strada della giustizia sociale»).

E ciò sembra chiaro anche laddove la Consulta – sempre richiamando il suddetto orientamento della Suprema Corte – abbraccia il concetto del recesso come estrema ratio la cui connotazione, è bene ricordare, è incentrata proprio sull’obbligo di ripescaggio come elemento costitutivo del fatto (in questi termini, tra le tante, Cass. 20 ottobre 2017, n. 24882, DJ, secondo cui «elemento, questo dell’impossibilità di reimpiego in altre posizioni di lavoro e/o con diverse mansioni, che, se pure normativamente inespresso nella formulazione testuale della L. n. 604 del 1966, art. 3, trova la sua giustificazione sia sul piano dei valori, nella prospettiva del licenziamento come extrema ratio all’interno di un ordinamento che tutela il lavoro già a livello costituzionale, limitando, per converso, l’iniziativa economica privata, ove il suo esercizio risulti in contrasto con la dignità umana (art. 41 Cost., comma 2); sia come riflesso logico del carattere effettivo e non pretestuoso che deve accompagnare la scelta tecnico-organizzativa del datore di lavoro, la quale, siccome univocamente diretta al conseguimento delle ragioni proprie dell’impresa, non può riconoscere il condizionamento di finalità espulsive diversamente legate alla persona del lavoratore»).

Altra dottrina, invece, ritiene che il Giudice delle leggi abbia «lasciato lo spazio per una diversificazione delle tutele in base alla gravità del vizio» e che tale “spazio” deve necessariamente condurre ad una “ridefinizione della nozione di insussistenza del “fatto” posto a base del licenziamento” tale da estraniare l’obbligo di ripescaggio dal “fatto” costitutivo della fattispecie. E così, per tale dottrina, donde evitare che la tutela indennitaria prevista dal comma 7 dell’art. 18 St. Lav., per i casi in cui non ricorrano gli “estremi del giustificato motivo oggettivo”, «finisca per diventare una norma “apparente”», bisognerebbe rivalutare la nozione di fatto come “fatto materiale” ed inquadrare in esso solo la “soppressione del posto” la cui mancanza determinerebbe l’applicazione della tutela reintegratoria, lasciando, quindi, la tutela indennitaria per i casi di illegittimità del recesso per violazione “degli estremi” tra cui dovrebbe rientrare anche l’obbligo di ripescaggio.

Si richiamano, tra i tanti, i contributi di: Pisani, Le tecniche di tutela nell’età della giurisdizione, Relazione del convegno nazionale AIDLASS, Torino, 16 -17 giugno 2022, Atti giornate di studio AIDLaSS, Piacenza, 2023, 53; Id., La violazione del repêchage dopo le «riforme» della corte costituzionale: tutela solo indennitaria se è accertata la soppressione del posto, RIDL, 2023, 1, 95 ss., che richiama in tale senso, G. Amoroso, Articolo 18 statuto dei lavoratori. Una storia lunga oltre cinquant’anni, Bari, 2022, 274; De Marinis, Il regime sanzionatorio del licenziamento per giustificato motivo oggettivo dopo Corte cost. 19.5.2022, LDE, 125, 2022, 3; G. Pacchiana Parravicini, Il fatto posto a fondamento del giustificato motivo oggettivo dopo la sentenza della Corte costituzionale numero 125 del 19 maggio 2022, RIDL, 2022, 3, 452; Preteroti, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo dopo le sentenze della Corte costituzionale: nuove soluzioni (applicative) generano nuovi problemi (di sistema), LDE, 2022, 6; Verzaro, L’efficacia estintiva del licenziamento ingiustificato, Roma, 2022, 122. Così anche, Maresca, Giustificato motivo oggettivo di licenziamento e reintegrazione (questa volta non più “recessiva”, ma) espansiva, RIDL, 2022, 4, 738 ss., secondo cui «la conseguente rimozione da parte della Corte costituzionale non deve avere come ricaduta necessaria l’espansione della reintegrazione, non essendo tale rimozione preordinata a far riguadagnare terreno ad essa»).

Sta di fatto che, come nei precedenti casi richiamati in premessa, anche in questi qui commentati, i Giudici, avallando il citato orientamento della Suprema Corte in materia di repêchage fanno chiaramente riferimento al ripescaggio come uno dei “presupposti del fatto”, ovvero del “motivo oggettivo” addotto dal datore di lavoro a giustificazione del recesso (Diversamente, Maresca, Giustificato motivo oggettivo di licenziamento e reintegrazione (questa volta non più “recessiva”, ma) espansiva, cit., secondo cui «l’interpretazione dell’art. 18, co. 7, fatta propria dalla Cassazione — prima degli interventi della Corte costituzionale — si concentrava sulla identificazione della fattispecie del GMO, affermando che essa ricomprende sia la ragione organizzativa della soppressione del posto di lavoro sia il ripescaggio»).

Ecco allora che diviene necessaria qualche altra considerazione.

Sebbene nello spazio di tale breve commento non sia certamente possibile ricostruire l’ampio dibattito sviluppatosi negli anni sulla natura giuridica dell’obbligo di ripescaggio, è sufficiente qui, tuttavia, ricordare che si tratta di una ricostruzione giurisprudenziale che ha trovato una sua ragione nella necessità di contemperare gli interessi dell’impresa con quelli del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro.

Tale interpretazione viene ripresa dalla sentenza della Corte d’Appello di Napoli ed accennata nella decisione di novembre della Suprema Corte ove si fa espressamente riferimento alla necessità di valutare i contrapposti interessi coinvolti nel rapporto di lavoro richiamando, in tale modo, l’orientamento secondo cui l’art. 41 Cost. andrebbe considerato non solo per il “principio di libertà di iniziativa economica”, ma anche per i limiti, di ordine sociale ed umano, che pone a tale libertà e dai quali, in combinato disposto con la regola del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, può desumersi un diritto costituzionale del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro .

Si richiamano, tra i tanti, i contributi di: U. Natoli, Limiti costituzionali dell’autonomia privata nel rapporto di lavoro, Milano, 1955, 89 ss.; Ballestrero, Il giustificato motivo di licenziamento, RTDPC, 1972, 190 ss.; F. Mazziotti, Il licenziamento illegittimo, Napoli, 1982, 148; Id., Licenziamenti illegittimi e provvedimenti giudiziari, in Atti delle giornate di studio di Torino, 16-17 maggio 1987, Milano, 1988, 110; R. Scognamiglio, Diritto del lavoro, Napoli, 2000, 537; Tatarelli, Il licenziamento individuale e collettivo, Padova, 2000, 253 ss.; Galantino, Diritto del lavoro, Torino, 2001, 357; Brun, Giustificato motivo oggettivo di licenziamento e sindacato giudiziale, in Aa.Vv., I licenziamenti individuali, QDLRI, 2002, 149; De Simone, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo: l’instabile equilibrio tra le ragioni dell’impresa e i diritti dei lavoratori, ibidem, 30 e 31.

Più di recente, cfr. sul punto, Speziale, Giusta causa e giustificato motivo oggettivo dopo la riforma dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, WPCSDLE “Massimo D’Antona”.IT-165/2012, 45; P. Tullini, Flessibilità in uscita: la nuova disciplina dei licenziamenti individuali, in Aa.Vv., Nuove regole dopo la legge n. 92 del 2012 di riforma del mercato del lavoro. Competizione “versus” garanzie? Diritto del lavoro e crescita economica in ambito italiano ed europeo, Atti del Convegno dell’associazione Avvocati Giuslavoristi Italiani (AGI), Ancona, 26-27 ottobre 2012, Torino, 2013, 121, per la quale «la regola del repêchage costituisce tuttora un requisito indispensabile del recesso per motivo economico: l’espressione più significativa del diritto vivente e, secondo alcuni interpreti, il necessario portato del bilanciamento di principi costituzionali»).

In questa prospettiva, la nozione di giustificato motivo oggettivo prevista dal citato art. 3, L. n. 604/1966, è stata integrata dalla citata giurisprudenza che, oltre alle ragioni ed al nesso di causalità, richiede la ricorrenza anche dell’obbligo di tentare il repêchage del lavoratore presso altre posizioni nell’impresa al fine di salvaguardare il bene-occupazione.

Tentativo di reimpiego questo che, prima della modifica all’art. 2103 c.c. effettuata nel 2015, doveva considerare le mansioni “equivalenti” a quelle espletate ed, a seguito della nuova normativa, deve essere valutato con riferimento alla possibilità di adibire il lavoratore anche a mansioni appartenenti ad un livello di inquadramento inferiore in ragione di una modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidano sulla sua posizione permettendo, ai sensi del nuovo comma sesto, pure la stipula di patti di dequalificazione con il prestatore al fine, appunto, di tutelare il posto di lavoro (Così, a seguito della riforma del 2015, tra le altre, Cass., ord., 13 novembre 2023, n. 31561, DJ; Cass. 26 maggio 2017, n. 13379; Cass. 9 novembre 2016, n. 22798. Per la giurisprudenza sull’art. 2103 c.c. prima della riforma, ex plurimis, Cass. 21 novembre 2001, n. 14663, MGL, 2002, 268 ss., con nota di G. Gramiccia, Criteri di scelta del lavoratore da licenziare per giustificato motivo; Cass. 20 novembre 2001, n. 14592, NGL, 2002, 220 ss.; Cass., S.U., 7 agosto 1998, n. 7755, RIDL, 1999, II, 170 ss., con nota di G. Pera, Della licenziabilità o no del lavoratore divenuto totalmente inabile).

Più nel dettaglio, questo orientamento giurisprudenziale, seppur formalmente rispettoso del principio dell’insindacabilità delle scelte d’impresa, è giunto a considerare la non pretestuosità della soppressione del posto dalla prova «dell’impossibilità di reimpiego in altre posizioni di lavoro equivalenti e/o con diverse mansioni»; prova, questa, consistente nella deduzione in giudizio della assenza di posti vacanti dello stesso tenore professionale od anche inferiori, ma pure della mancata assunzione, dopo il licenziamento e per un congruo periodo di tempo, di altri lavoratori anche a tempo determinato destinati a ricoprire posizioni equivalenti od anche di livelli di inquadramento inferiori a quelle del lavoratore licenziato; ed ancora del maggior onere economico conseguente ad una diversa utilizzazione del lavoratore (una perdita attesa che deve essere “tendenzialmente permanente”, ovvero “deve essere influente in modo decisivo sui normali equilibri aziendali” (Così, Cass. 1° luglio 2016, n. 13516, inedita a quanto consta; Cass. 7 luglio 2004, n. 12514, RIDL, 2014, II, 838, con nota di P. Ichino, Alcuni interrogativi sulla giurisprudenza della Cassazione in materia di licenziamento per motivi economici. In tale senso, anche, Cass. 03 febbraio 2020, n. 2366; Cass. 02 maggio 2018, n.10435, DJ. In proposito cfr., Pizzoferrato, Licenziamento per soppressione del posto di lavoro e impossibilità di ricollocare il lavoratore in altre mansioni equivalenti, RIDL, 1998, II, 327 ss.; Calcaterra, La giustificazione oggettiva del licenziamento tra impossibilità sopravvenuta e eccessiva onerosità, Napoli, 2009, 652 ss.; Varva, Il licenziamento economico. Pretese del legislatore e tecnica del giudizio, Torino, 2015, specie 33 ss.).

Questa interpretazione è stata avallata anche dopo le riforme del 2012 e del 2015 dalla giurisprudenza di legittimità in diverse occasioni nelle quali si è affermato che la «manifesta insussistenza del fatto si compone di due momenti concettualmente distinti ma coesistenti nell’unitarietà dell’accertamento giudiziale: nel senso che, con il primo di essi, che attiene alla struttura tipica della specifica fattispecie espulsiva, il giudice è chiamato ad accertare il “fatto” del licenziamento “in ciascuno degli elementi che concorrono a delinearlo”, e pertanto, a procedere ad un’opera di ricognizione tanto della effettiva sussistenza di un processo di riorganizzazione o riassetto produttivo, come della necessaria sussistenza del nesso di causalità fra tale processo e la perdita del posto di lavoro ed inoltre dell’impossibilità per il datore di lavoro di ricollocare il proprio dipendente nell’impresa riorganizzata e ristrutturata; con il secondo, il giudice è chiamato ad una penetrante analisi e valutazione di tutte le circostanze del caso concreto, quale unico mezzo per determinare l’eventuale riconduzione del “fatto” sottoposto al suo esame all’area di una insussistenza che deve porsi come “manifesta” e cioè contraddistinta da tratti che ne segnalano, in modo palese, la peculiare difformità rispetto alla mera assenza dei presupposti del licenziamento.

Così, Cass. 13 marzo 2019, n. 7167, DJ. In tale senso, tra le tante, Cass. 2 maggio 2018, n. 10435, cit.; Cass. 20 ottobre 2017, n. 24882, cit.; Cass. 13 giugno 2016, n. 12101, cit.; Cass. 22 marzo 2016, n. 5592, DML, 2016, 2, 437ss., con nota di Lorea, Sull’obbligo di repêchage, cit. In dottrina, riconducono l’obbligo di ricollocamento al “fatto”, Perulli, Fatto e valutazione giuridica del fatto nella nuova disciplina dell’art. 18 St. lav. Ratio e aporie dei concetti normativi, ADL, 2012, n. 4-5, 800; Speziale, La riforma del licenziamento individuale tra diritto ed economia, RIDL, 2012, 3, I, 563; Zoppoli, Flex/insecurity. La riforma Fornero (l. 28 giugno 2012, n. 92) prima, durante e dopo, Napoli, 2012, 137 s.; Tullini, Riforma della disciplina dei licenziamenti e nuovo modello giudiziale di controllo, RIDL, 2013, 1, I, 168. Vallebona, L’inutilizzabilità aliunde fa parte del «fatto», MGL, 2014, 4, 229 ss.

Diversamente, ritengono il ripescaggio un elemento esterno ed ulteriore al fatto posto a base del licenziamento, qualificandolo in termini di onere aggiuntivo, il cui inadempimento determina l’ipotesi di illegittimità meno grave e comporta, quindi, l’applicazione della tutela risarcitoria piena, Brun, Il licenziamento economico tra esigenze dell’impresa e interesse alla stabilità, Padova, 2012, 240 ss.; Persiani, Il fatto rilevante per la reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato, ADL, 2013, 18; G. Santoro-Passarelli, Il licenziamento per giustificato motivo e l’ambito della tutela risarcitoria, ADL, 2013, 2, 231 ss.; Topo, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in C. Cester (a cura di), I licenziamenti dopo la legge n. 92 del 2012, Padova, 2013, 167; F. Carinci, Ripensando il “nuovo” art. 18 dello statuto dei lavoratori, GI, 2014, n. 1, 233; Treu, Flessibilità e tutele nella riforma del lavoro, DLRI, 2013, n. 137, 40).

Sotto questo profilo – che vede il repêchage quale elemento costitutivo del “fatto” – le decisioni in commento confermano, come si accennava, tale consolidata giurisprudenza laddove ritengono che “il datore di lavoro ha l’onere di provare non solo la soppressione del reparto o della posizione lavorativa cui era adibito il dipendente licenziato, ma anche l’impossibilità di una sua utile riallocazione in mansioni equivalenti o inferiori a quelle da ultimo espletate (così, Cass. ottobre 2023 e A. Napoli, in premessa) e l’assenza, per un congruo periodo di tempo successivo al licenziamento, di nuove assunzioni per mansioni equivalenti, oppure effettuate per mansioni richiedenti una professionalità anche non posseduta dal prestatore (Cass. novembre 2023).

E così, per la parte che qui maggiormente interessa, i Giudici in tutti i casi citati in premessa (compresi quelli del 2022), ritenendo non assolto l’obbligo di ripescaggio ed intervenendo anche sulla natura sostanziale di tale requisito affermano che il “fatto” nel giustificato motivo oggettivo è comprensivo della impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore ed in caso di un mancato o non corretto adempimento di tale obbligo va applicata la sanzione della reintegrazione di cui ai commi 7 e 4 dell’art. 18 St. Lav.

Non è sicuramente ancora possibile fare una precisa valutazione dell’impatto della nuova disposizione in sede giudiziale, ma la giurisprudenza immediatamente successiva sembra dare un chiaro segnale di conferma dell’orientamento piuttosto consolidato in tema di ripescaggio sin qui prodotto. Con la conseguenza che, forse, la tutela meramente indennitaria di cui ai commi 7 e 5 dell’art. 18 St. Lav. assolverà un ruolo marginale nel regime sanzionatorio secondo la direzione che sembra prospettata anche dalla Consulta, avallando in ciò la posizione dottrinale prima citata che ha sempre visto, nel doveroso bilanciamento degli interessi coinvolti in un licenziamento, la necessità di contemperare i principi costituzionali previsti agli artt. 4 e 41 della Costituzione.

Linda Lorea, docente a contratto nell’Università degli Studi di Napoli Federico II

Visualizza i documenti: App. Napoli, 27 aprile 2023, n. 1786; Cass., ordinanza 30 ottobre 2023, n. 30143; Cass., ordinanza 13 novembre 2023, n. 31451

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