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By Rivista Labor – Pacini Giuridica · 17 May 2024

Aggiornamenti, Licenziamenti, Processo del lavoro e fallimento

Accertamento della proporzionalità del licenziamento, aliunde perceptum e percipiendum: processi senza fine tra merito e legittimità

La vicenda decisa dall’ordinanza n. 5588 del 1° marzo 2024 è l’epilogo di un lungo contenzioso, costituito da ben cinque gradi di giudizio che si proverà a sintetizzare.

La vicenda trae origine dal licenziamento di un lavoratore metalmeccanico che, sebbene assegnato al turno delle ore 6.00 – 14.00, in data 22/6/2010 si assentava dal lavoro, informando solo il giorno dopo di aver inteso fruire di un permesso retribuito, facendo poi pervenire al datore, a copertura di tale assenza, un certificato medico, nel quale si attestava il bisogno di assistenza domiciliare della figlia di anni due. A fronte di tale richiesta, il datore contestava che, il medesimo giorno 22/6/2010, questi si era, invece, recato presso lo stabilimento in occasione del noto referendum sull’accordo sindacale, indetto tra i lavoratori del sito, partecipando quella mattina alla manifestazione svoltasi dinanzi ai cancelli della fabbrica, peraltro, venendo anche ritratto in fotografie riportate sul sito internet di un quotidiano nazionale.

Il datore intimava il licenziamento per giusta causa sulla base di tali fatti che, a suo parere, integravano un contegno improntato al sotterfugio ed al raggiro, col tentativo di lucrare la retribuzione giornaliera non spettante utilizzando, allo scopo, una certificazione medica contraddetta da numerosi riscontri.

Orbene, la prima fase molisana ha visto il Tribunale di Larino annullare il licenziamento per sproporzione tra fatti addebitati e sanzione applicata e la Corte di appello di Campobasso accogliere, invece, il gravame del datore. Con sentenza (non massimata) n. 21062 dell’11/9/2017 la S.C., su ricorso del lavoratore accoglieva il motivo relativo alla violazione e falsa applicazione degli artt. 9 e 10 CCNL metalmeccanici per difetto di proporzionalità della sanzione disciplinare applicata. Secondo il giudice di legittimità, la Corte molisana aveva erroneamente ritenuto irrilevanti elementi oggettivi (una sola giornata di assenza lavorativa) e soggettivi (assenza di premeditazione) nella partecipazione alla manifestazione (assunta solo dopo la rassicurazione del medico delle condizioni non gravi della figlia), che costituivano elementi non marginali, ma costitutivi del fatto contestato.

La pronuncia rescindente rimetteva alla Corte di appello di Napoli la valutazione, oltre che sul danno, sulla proporzionalità, commissionando al giudice del rinvio la comparazione del fatto anche con le sanzioni conservative relative alle ipotesi (di assenza dal lavoro o di abbandono del posto di lavoro senza giustificato motivo ovvero giustificazione entro il giorno successivo) previste dall’art. 9 del CCNL di categoria del 2008.

La Corte partenopea, a questo punto, rigettava l’appello, confermava la sentenza del Tribunale di Larino che aveva dichiarato l’illegittimità del licenziamento, ordinando la reintegrazione e condannando il datore al pagamento di indennità commisurata alla retribuzione mensile globale di fatto dal giorno del licenziamento a quello di effettiva reintegra. La sentenza del giudice del rinvio viene impugnata per cassazione dal datore, per la seconda volta. La S.C., con la pronuncia in commento rigetta il gravame e pone la parola “fine” a quindici anni di contenzioso.

Ricostruita sinteticamente la vicenda, sono tre i punti che meritano di essere segnalati e, in gran parte, condivisi.

Il primo, di carattere squisitamente processuale, concerne la natura “chiusa” del processo di rinvio. Non si può non condividere l’assunto secondo cui il giudizio di rinvio non costituisce la rinnovazione o la prosecuzione del processo di merito ma una fase nella quale il giudice ha il compito di eseguire solo attività dirette a conformarsi al principio di diritto enunciato dalla Cassazione. Questa precisazione è stata ritenuta necessaria dalla S.C. a fronte dei primi due motivi di ricorso dei quali il primo intendeva censurare nuovamente la falsa applicazione della clausola della giusta causa; mentre il secondo, l’omesso esame di fatti decisivi per non avere la corte napoletana individuato un contegno del lavoratore improntato all’abuso e alla mistificazione.

Si tratta di motivi che non potevano trovare ingresso nel giudizio di rinvio perché la sentenza n. 21062/2017 consegnava alla corte napoletana un fatto già confezionato nei suoi tratti oggettivi e soggettivi e il mandato conferito per la fase rescissoria era limitato alla comparazione di questo fatto con le previsioni contrattuali che irrogavano sanzioni conservative (oltre alla valutazione del danno).

Altro punto rilevante è, dunque, l’operazione ermeneutica di sussunzione dei fatti nella clausola generale della giusta causa, operazione che la sentenza n. 21062/2017 aveva rimesso alla corte napoletana sulla base di un percorso argomentativo molto stringente. Quanto questo percorso argomentativo sia da ritenere affare di legittimità o di merito è il punto più discutibile.

In linea generale, al giudice del merito spetta la valutazione della gravità del comportamento, della proporzionalità e adeguatezza della sanzione; nel caso di specie, però, per sindacare la proporzionalità tra fatto e sanzione, nella prima sentenza del 2017, la S.C. si era sporcata le mani esaminando i fatti, definendo il licenziamento non proporzionato per non avere la corte territoriale molisana esaminati aspetti decisivi della vicenda. Così facendo, dunque, il rinvio al merito è apparso più formale che sostanziale.

Questa vischiosità è tollerabile solo di fronte all’applicazione di una clausola elastica come la giusta causa che il giudice del merito è tenuto ad applicare nel perimetro di principii che costituiscono limiti esterni della nozione sul rispetto dei quali vi è senza dubbio un sindacato di legittimità.

Primo tra questi principii è che la giusta causa di licenziamento deve rivestire il carattere di grave negazione degli elementi essenziali del rapporto di lavoro e, in particolare, dell’elemento fiduciario. Come ricordato dalla pronuncia in commento, in relazione alla specifica vicenda, la sussistenza in concreto va accertata in relazione alla gravità dei fatti addebitati al lavoratore, desumibile dalla loro portata oggettiva e soggettiva nonché dall’intensità dell’elemento intenzionale. Questo vuol significare che i fatti bisogna esaminarli tutti.

Il requisito della proporzionalità, perciò, esige una valutazione non astratta dell’addebito, ma attenta ad ogni aspetto concreto del fatto, alla luce di un apprezzamento unitario e sistematico della sua gravità, rispetto ad una prosecuzione del rapporto di lavoro e agli scopi aziendali; rileva senza dubbio, a tal fine, l’intensità dell’elemento intenzionale, il grado di affidamento richiesto dalle mansioni, le precedenti modalità di attuazione del rapporto, la durata dello stesso, l’assenza di pregresse sanzioni, la natura e tipologia del rapporto medesimo (Cass. 16 ottobre 2015, n. 21017, in D&G 2015, 19 ottobre 2015).

Il giudice del merito non farebbe buon governo della clausola se omettesse, a suo insindacabile piacimento, alcuni fatti che, unitariamente considerati con gli altri, potrebbero ricondurre la fattispecie ad un’altra sanzione, meno grave o addirittura escludere del tutto una sanzione.

La proporzionalità tra fatto e sanzione, infatti, va apprezzata anche alla luce della volontà delle parti del CCNL e per tale motivo si giustifica il rinvio al merito per comparare il fatto contestato con quello punito con sanzioni conservative dall’art. 9 del CCNL. Ora, è vero che il giudice non è vincolato dalle tipizzazioni di giusta causa contenute nella contrattazione collettiva, soprattutto dopo la L. n. 183 del 2010 (che all’art. 30 comma 3, prevede una significativa espressione: “nel valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, il giudice tiene conto delle tipizzazioni di giusta causa …”), ma la locuzione “tiene conto” non è assoluta libertà di interpretare il CCNL. Tutt’altro.

Qualora un determinato comportamento del lavoratore, invocato come giusta causa di licenziamento, sia contemplato dal CCNL come specifica infrazione disciplinare cui corrisponda una sanzione conservativa, non può formare oggetto di una autonoma e più grave valutazione da parte del giudice, salvo che non si accerti che le parti non avevano inteso escludere, per i casi di maggiore gravità, la possibilità della sanzione espulsiva (Cass. 7 maggio 2015, n. 9223; Cass. 17 giugno 2011, n. 13353).

Alla luce di queste coordinate di insegnamento, dunque, i confini tra merito e legittimità non sono così netti, ma tale fluidità pare inevitabile perché discende dalla nozione elastica di giusta causa, un foglio bianco da riempire, caso per caso.

Ci pare di poter segnalare, infine, che l’altro profilo degno di nota è legato alla disamina dell’aliunde perceptum e percipiendum. La sentenza in commento conferma che il datore non era stato specifico nella deduzione delle poste da detrarre dal risarcimento e, comunque, non ne aveva dato prova.

Per limitarci alla questione processuale affrontata in sentenza (che concerne il profilo della circolarità tra allegazione e prova), la pronuncia si conforma all’orientamento consolidato secondo cui il datore di lavoro che contesti la richiesta risarcitoria pervenutagli dal lavoratore sia onerato, pur con l’ausilio di presunzioni semplici, della prova dell’aliunde perceptum o dell’aliunde percipiendum, a nulla rilevando la difficoltà di tale tipo di prova o la mancata collaborazione del dipendente estromesso dall’azienda, dovendosi escludere che il lavoratore abbia l’onere di farsi carico di provare una circostanza riduttiva del danno patito. (Cass., 23 marzo 2023, n.8306, in FI 2023, 10, I, 2910).

Sul punto, infatti, la sentenza in commento ricorda che è onere del datore la prova positiva dell’esistenza di ulteriori redditi o di altre possibilità di guadagno e non del lavoratore la prova, negativa, di non averne avuti.

Si deve anche ricordare che, poiché afferente alla quantificazione del risarcimento, la deduzione dell’aliunde non integra un’eccezione in senso stretto, ben potendo essere rilevata dal giudice anche in assenza di eccezione di parte, ma presuppone sempre l’allegazione di circostanze di fatto specifiche, sulla base di indicazioni puntuali, essendo inammissibili richieste probatorie generiche o meramente esplorative (Cass., 14/06/2022, n.19163; Cass., 31/01/2017, n.2499).

Forse non è inopportuno rammentare che l’aliunde perceptum è utile a ridurre il risarcimento solo se concerne il provento di attività lavorativa e non di prestazioni previdenziali (sul punto, ci sia consentito rinviare ad altro scritto su questa rivista: DI RONZA, “Ripristino del rapporto di lavoro successivamente al pensionamento: una vittoria di Pirro”, in Labor, www.rivistalabor.it, 13 febbraio 2024).

Il rigore dell’allegazione è ancora più comprensibile per l’aliunde percipiendum (che si ricordi, dopo la Legge 28 giugno 2012, n. 92 che ha modificato l’art. 18 st.lav., è posta detraibile solo per il caso di tutela reintegratoria cd. “attenuata” prevista dal co. 4 dell’art. 18 cit.). L’eccezione, in tal caso, è espressione della generale previsione dell’art. 1227 co. 2 c.c. ed è onere del datore allegare e provare quanto il lavoratore avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione. Questo può voler significare che l’allegazione (e prova anche presuntiva) potrà concernere anche le circostanze specifiche aventi ad oggetto la situazione del mercato del lavoro in relazione alla professionalità del danneggiato, da cui dedurre (anche mediante presunzioni), l’utilizzabilità di tale professionalità per l’ottenimento di nuovi guadagni e la riduzione del danno (Cass., 05/07/2018, n.17683).

Nicola Di Ronza, avvocato in Napoli

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 1° marzo 2024, n. 5588

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