Il principio di diritto stabilito da una recente ordinanza della Sezione Lavoro e le nuove implicazioni

Una recente ordinanza della Sezione lavoro della Corte di Cassazione, in materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo (Cass., (ord.), 15 luglio 2025, n. 19556), ha ribadito un importante principio di diritto in tema di onere di repêchage (v., in precedenza, su https://www.rivistalabor.it, i contributi M. Palla, 3 aprile 2024, Incidenza modificativa del repêchage sull’assetto negoziale in essere ed onere della prova circa la incollocabilità altrove del lavoratore; L. Lorea, 28 febbraio 2024, L’obbligo di repêchage nell’attuale disciplina del licenziamento per gmo all’esito degli interventi della Corte costituzionale: orientamenti di giurisprudenza a conferma della sua rilevanza quale “elemento costitutivo del fatto”; F. Andretta, 24 Febbraio 2024, Licenziamento per sopravvenuta inabilità (parziale o) totale alle mansioni e lo speciale onere di repêchage: accomodamenti ragionevoli; G. Barsotti, 29 Aprile 2023, Il licenziamento del dirigente per soppressione del posto finalizzato al contenimento dei costi aziendali è legittimo e non è condizionato dall’obbligo di repêchage).

Il datore, prima di intimare il recesso, è tenuto a ricercare possibili situazioni alternative e, ove le stesse comportino l’assegnazione a mansioni inferiori, a prospettare al prestatore il demansionamento, in attuazione del principio di correttezza e buona fede. Il datore può recedere dal rapporto solo ove la soluzione alternativa non sia accettata dal lavoratore.

In realtà, la ‘penna’ del relatore dell’ordinanza (Amendola) è la medesima di altri significativi precedenti (Cass., ord., 13 novembre 2023, n. 31451, in Labor, 2024, n. 1, II, p. 104, con nota di Tomiola; Id. in RIDL, 2024, n. 1, II, p. 45, con nota di Brun e in RGL, 2024, n. 2, II, p. 136, con nota di Salvagni; Cass., ord., 30 gennaio 2024, n. 2739, in https://www.rivistalabor.it/wp-content/uploads/2025/07/Cass.-ordinanza-30-gennaio-2024-n.- 2739.pdf, su cui il commento di Dui, L’obbligo di repêchage e la corretta ripartizione degli oneri probatori, 27 luglio 2024) e l’impostazione appare collocarsi sulla stessa linea di altri orientamenti giurisprudenziali richiamati nel corpo del provvedimento (pt. 2.1.1).

Come spesso accade nel diritto vivente, il rinvio a precedenti giurisprudenziali spalanca la finestra su situazioni e decisioni da rileggere proprio per cogliere il nesso di interdipendenza con la vicenda oggetto di analisi.

La vicenda all’origine della pronuncia

Prima di entrare in medias res, è necessario compiere un passo indietro per ricostruire il fatto che ha dato origine alla controversia e verificare come esso sia giunto fino ai giudici di legittimità. Un lavoratore, con mansioni di direttore commerciale, ha impugnato giudizialmente il licenziamento per giustificato motivo oggettivo intimatogli dalla società datrice di lavoro.

La Corte di Appello di Roma, riformando la pronuncia di primo grado, ha respinto l’impugnativa proposta dal lavoratore atteso che era incontestato e documentato che la società gli avesse offerto, con propria comunicazione, le mansioni di «responsabile della prenotazione» con inquadramento nel I livello del ccnl di settore e riconoscimento del corrispondente trattamento economico.

Il prestatore, con comunicazione inviata via pec, ha rifiutato l’offerta lavorativa, ritenendola non adatta alla sua esperienza professionale e si è dichiarato disponibile solo «a valutare ruoli di pari livello e pari retribuzione». Successivamente al licenziamento, la società non ha effettuato nuove assunzioni.

La Corte di Cassazione ha stabilito che il rifiuto alla ricollocazione in mansioni inferiori, con corrispondente diminuzione della retribuzione, sia idoneo a ritenere dimostrato l’assolvimento da parte della società appellante del ripescaggio.

Il repêchage e la fattispecie del giustificato motivo oggettivo

Come noto, il repêchage, ossia l’onere di non poter utilizzare il dipendente interessato dal recesso in altre mansioni diverse da quelle che svolgeva, costituisce una creazione giurisprudenziale nata dall’esegesi dell’art. 3, l. 15 luglio 1966, n. 604 (F. Carinci, Licenziamento e tutele differenziate, in Mazzotta (a cura di), Lavoro ed esigenze dell’impresa fra diritto sostanziale e processo dopo il Jobs Act, Giappichelli, 2016, p. 122; Ferraresi, L’obbligo di repêchage tra riforme della disciplina dei licenziamenti e recenti pronunce di legittimità, in VTDL, 2016, n. 4, p. 846; Pisani, L’ambito del repêchage alla luce del nuovo art. 2103, in ADL, 2016, n. 3, I, p. 539).

Questa inventio (Grossi, La invenzione del diritto: a proposito della funzione dei giudici, in RTDPC, 2017, n. 3, p. 843) si collega al licenziamento per giustificato motivo oggettivo (gmo) ovvero a quella tipologia di cessazione del rapporto di lavoro che si identifica in «ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di esso».

Secondo una condivisibile ricostruzione, il gmo di licenziamento si compone di tre elementi: la riorganizzazione della struttura predisposta dal datore; il nesso causale fra la riorganizzazione effettuata e le mansioni del singolo lavoratore licenziato, che devono risultare superflue nella nuova struttura predisposta dal datore; il cd. repêchage, cioè l’assenza di posizioni vacanti cui il lavoratore possa essere adibito nel rispetto dell’art. 2103 c.c. (M.T. Carinci, L’evoluzione della nozione di repêchage nel licenziamento individuale per gmo di tipo economico, in LDE, 2024, n. 1, p. 3).

Autorevoli tesi, invece, tendono a collocare il ripescaggio in una fase successiva alla sussistenza delle ragioni di licenziamento (Persiani, Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e obbligo di repêchage, in GI, 2016, n. 5, c. 1169; Romei, Natura e struttura dell’obbligo di repêchage, in Perulli (a cura di), Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, Giappichelli, 2017, pp. 97-98 e p. 107; Amoroso, Articolo 18. Statuto dei lavoratori. Una storia lunga oltre cinquant’anni, Cacucci, 2022, pp. 158-159 e p. 274) e a considerarlo una sorta di completamento (Nogler, Repêchage e licenziamento per inadempimento di scarsa importanza: sul dopo Corte cost. n. 128 e n. 129 del 2024, in DLRI, 2025, n. 2, p. 209): la prova, cioè, che non esistono in quella determinata organizzazione produttiva delle possibilità di utile reimpiego del prestatore di lavoro (art. 5, l. n. 604/1966).

L’indirizzo maggioritario nella giurisprudenza di legittimità  (Cass., 22 marzo 2016, n. 5592, https://www.rivistalabor.it/wp-content/uploads/2016/06/Cass.-22-marzo-2016-n.-5592.pdf; Cass., 12 gennaio 2017, n. 618, D&G, 13 gennaio 2017, con nota di Corrado; Cass., 2 maggio 2018, n. 10435, DRI, 2018, n. 3, p. 887, riferita ad un licenziamento per sopravvenuta inidoneità fisica di una lavoratrice allo svolgimento delle mansioni assegnate; Cass., 1 ottobre 2018, n. 23780, GL, 2018, n. 47, p. 47, con nota di Cherubini; Cass., 11 novembre 2019, n. 29102, in MGC, 2019; Cass., 18 novembre 2022, n. 34049, in IUS Lavoro, 26 gennaio 2023, con nota di Crotti) e anche la pronuncia della Corte Costituzionale del 2021 (C. cost., 1 aprile 2021, n. 59, https://www.rivistalabor.it/wp-content/uploads/2021/04/vpl.pdf,  con commento di Poso, Dibattito istantaneo sulla sentenza della Corte costituzionale 1° aprile 2021 n. 59, 28 aprile 2021, spec. pt. 5 della sentenza) hanno sostenuto che l’impossibilità del repêchage costituisce un elemento strutturale dell’ipotesi di licenziamento per gmo (inteso come fatto negativo, v. M.T. Carinci, L’obbligo di “ripescaggio” nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo di tipo economico alla luce del Jobs Act, in RIDL, 2017, n. 1, I, p. 203 ss. e spec. p. 218, la quale configura il ripescaggio come nesso causale in prospettiva negativa).

Il mancato assolvimento della prova del ricollocamento si inserisce a pieno titolo nella valutazione dei presupposti di legittimità del gmo.

La finalità del repêchage è quella di garantire – attraverso un contemperamento tra l’interesse del datore di lavoro a perseguire una organizzazione produttiva ed efficiente e quello del lavoratore diretto alla stabilità del posto – che il recesso datoriale rappresenti l’extrema ratio cui ricorrere (Mancini, sub art. 18, in Ghezzi, Mancini, Montuschi, Romagnoli, Statuto dei lavoratori. Comm SB, II, Zanichelli-Il Foro Italiano, 1972, p. 259; Speziale, Il giustificato motivo oggettivo: extrema ratio o “normale” licenziamento economico?, in Perulli (a cura di), Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, cit., spec. p. 132 ss.; in giurisprudenza, Cass., 11 maggio 2000, n. 6057, in MGC, 2000, c. 995; Cass., 7 febbraio 2005, n. 2375, in NGL, 2005, p. 189; Cass., 24 giugno 2015, n. 13116, in D&G, 25 giugno 2015, con nota di Tonetti).

Il principio dell’extrema ratio è stato confermato dalla Corte Costituzionale, soprattutto nelle sentenze n. 59 del 2021 e n. 125 del 2022 (C. cost. 1 aprile 2021, n. 59, cit., pt. 5, la quale ribadisce che: «il vaglio della genuinità della decisione imprenditoriale garantisce che il licenziamento rappresenti pur sempre una extrema ratio e non il frutto di un insindacabile arbitrio»; seguita da C. cost. 7 aprile 2022, n. 125, https://www.rivistalabor.it/wp-content/uploads/2022/05/pdal.pdf, con commento di Pessi, Dibattito istantaneo sulla sentenza della Corte costituzionale n. 125 del 2022, 31 maggio 2022, spec. pt. 8 della sentenza, entrambe riferite all’art. 18, l. n. 300/1970, come riformato dall’art. 1, comma 42, lett. a e b, l. 28 giugno 2012, n. 92) e, da ultimo, nella pronuncia n. 128 del 2024 (C. cost. 16 luglio 2024, n. 128, in RIDL, 2024, II, p. 302, spec. pt. 16).

Il meccanismo del repêchage acquista un peculiare rilievo quando la causale del recesso intimato è individuata nella soppressione della posizione lavorativa.

Per completezza, bisogna ricordare che il repêchage ha assunto un’importanza decisiva, specie nel contratto a tutele crescenti, in relazione alla ricostruzione delle conseguenze sanzionatorie del licenziamento ingiustificato. In particolare, l’interpretazione della nozione di fatto materiale – rispetto alla quale il giudice deve verificare la sussistenza ai fini della possibilità di applicare la tutela ripristinatoria del lavoratore illegittimamente estromesso – ha oscillato tra un’accezione più ampia, che comprende la prova del mancato ricollocamento, e una lettura più restrittiva, che pone il repêchage al di fuori della dimensione materiale del fatto.

In altre parole, l’intero dibattito sul ripescaggio è stato fortemente condizionato dall’area di operatività della reintegrazione. La Corte Costituzionale, con le sentenze nn. 128/2024 e 129/2024, ha riaffermato la centralità della tutela ripristinatoria in relazione al contratto a tutele crescenti (Cester, Le sentenze n. 128 e n. 129 del 2024 della Corte Costituzionale: il ritorno (moderato) della tutela reale, in ADL, 2024, n. 6, II, p. 1287 ss.; Tosi, Storia di una “anomala” Riforma delle Riforme in materia di licenziamenti tra Consulta e Suprema Corte, in DRI, 2024, n. 4, I, p. 1039 ss.; Pisani, Le sentenze gemelle della Consulta 2024 ampliative della reintegrazione: contenuti e criticità, in LG, 2024, nn. 8-9, p. 761 ss.).

In particolare, i giudici della Consulta, con la sentenza n. 128/2024, hanno apportato una modifica normativa rilevante, imponendo la reintegrazione per una disposizione che la escludeva (art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015) (Speziale, Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo nel d.lgs. n. 23/2015 dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 128 del 2024, in RGL, 2024, n. 3, I, p. 661; Riccobono, La tutela reale e la coperta corta. Note a margine di Corte cost. n. 128/2024, in DML, 2024, n. 2, p. 607).

La tutela reale, nel d.lgs. n. 23/2015, è stata sancita per il solo licenziamento disciplinare ma l’insussistenza del fatto materiale alla base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo – secondo i giudici della Consulta – non può dare luogo ad una differenziazione di tutele rispetto alla parallela ipotesi del licenziamento senza giusta causa o giustificato motivo soggettivo (in senso critico, Ichino, Appunti sulla riforma dei licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, in RIDL, 2024, n. 3, I, spec. p. 407 ss.).

Tuttavia, proprio la sentenza n. 128/2024 ha escluso dal «fatto materiale» insussistente nel licenziamento per ragioni oggettive (art. 3, comma 2, d.lgs. n. 23/2015) la mancata prova dell’impossibilità del repêchage (così C. cost. 16 luglio 2024, n. 128, cit., pt. 16; Tursi, L’ipertrofia dell’insussistenza del fatto e l’irrilevanza del repêchage ai fini della reintegrazione, in DRI, 2024, n. 4, I, p. 1205 ss.): tale configurazione conduce direttamente verso la tutela indennitaria (art. 3, comma 1, d.lgs. n. 23/2015) e determina un significativo restringimento del rimedio ripristinatorio.

L’esclusione del repêchage dal «fatto materiale», con la conseguente applicazione della tutela indennitaria, solleva alcuni dubbi proprio perché la prova del ricollocamento è un fatto negativo da intendersi come presupposto di legittimità del licenziamento: la violazione di questo onere è la più diffusa in giurisprudenza e i giudici, nel caso dell’art. 18, comma 7, l. n. 300/1970, hanno applicato il rimedio della reintegrazione attenuata. Su questo fronte permane un’evidente asimmetria rimediale, foriera di ulteriori contrasti e problemi applicativi.

Tuttavia, il vero ripescaggio, degno di essere segnalato, è quello della pronuncia delle Sezioni Unite del 1998 (relatore Roselli), la quale, sia pure nata in un caso di sopravvenuta infermità permanente del lavoratore, per la giurisprudenza della Cassazione può costituire il valido fondamento del repêchage nell’ordinamento.

Il recupero della sentenza delle Sezioni Unite del 1998

A questo punto, può essere utile svolgere qualche considerazione sui passaggi salienti dell’ordinanza, la quale, si può anticipare sin da ora, è da menzionare non solo per il principio di diritto citato ma soprattutto per la «riscoperta» del fondamento giurisprudenziale dell’onere di repêchage, da rintracciare nella famosa sentenza delle Sezioni Unite (rel. Roselli) del 1998 (Cass., sez. un., 7 agosto 1998, n. 7755, in RIDL, 1999, II, p. 170, con nota di Pera, Della licenziabilità o no del lavoratore divenuto totalmente inabile), e per la differenziazione tra il ripescaggio nel giustificato motivo oggettivo e il demansionamento (art. 2103 c.c., come modificato dall’art. 3, comma 1, d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81) (v. M.T. Carinci, L’obbligo di «ripescaggio» nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo di tipo economico alla luce del Job Act, in RIDL, 2017, n. 1, I, spec. p. 230 ss.).

L’ordinanza della Cassazione ha sancito che il repêchage possa essere adempiuto per il tramite di una proposta di adibizione a mansioni inferiori “ripescando” il principio all’interno della citata sentenza delle Sezioni Unite del 1998 e non necessariamente nell’alveo dell’art. 2103 c.c., come modificato nel 2015.

La base logico-giuridica di questa posizione è costituita dall’oggettiva prevalenza dell’interesse del lavoratore al mantenimento del posto di lavoro, rispetto alla salvaguardia di una professionalità che sarebbe comunque compromessa dall’estinzione del rapporto. Il principio è stato affermato in caso di sopravvenuta infermità permanente (Cass., 16 maggio 2016, n. 10018, in D&G, 17 maggio 2016, con nota di Leverone) ma poi è stato esteso, proprio dalla Cassazione, anche ad ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo connesse a soppressione del posto di lavoro in seguito a riorganizzazione aziendale.

Si ravvisano le medesime esigenze di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro da ritenersi prevalenti su quelle di salvaguardia della professionalità del lavoratore (Cass., 13 agosto 2008, n. 21579, in RIDL, 2009, n. 3, II, p. 664, con nota di Varva; Cass., 8 marzo 2016, n. 4509, https://www.wikilabour.it/segnalazioni/rapporto-di-lavoro/corte-di-cassazione-8-marzo-2016-n-4509/; Cass., 11 novembre 2019, n. 29099, in MGC, 2019; Cass., 3 dicembre 2020, n. 31520, https://www.rivistalabor.it/wp-content/uploads/2020/01/Cass.-3-dicembre-2019-n.-31521.pdf, con commento di S. Renzi, Obbligo di repêchage per mansioni inferiori: sussiste solo limitatamente a quelle rientranti nel bagaglio professionale del lavoratore licenziando).

Secondo i giudici di legittimità, la disposizione relativa alla «prestazione di lavoro» (art. 2103 c.c.) –  non più rubricata «mansioni del lavoratore» come previsto dall’art. 13, l. n. 300/1970 – consente il demansionamento unilaterale da parte del datore di lavoro in presenza di una «modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione dello stesso lavoratore» (art. 2103, comma 2, c.c.).

L’assegnazione a mansioni inferiori avviene a prescindere dal consenso del lavoratore e con la forma scritta, anche se entro determinati limiti (di categoria e di livello) e con il diritto del lavoratore alla conservazione del trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa (art. 2103, comma 5, c.c.).

È pur vero che tra le modifiche organizzative di cui all’art. 2103, comma 2, c.c. si potrebbe annoverare anche la soppressione del posto che incide sulla posizione di un determinato lavoratore tanto da proporne il licenziamento (Gargiulo, Ius variandi nel nuovo art. 2103 cod. civ., in RGL, 2015, n. 3, I, p. 623; Garilli, La nuova disciplina delle mansioni tra flessibilità organizzativa e tutela del prestatore di lavoro, in DLRI, 2016, n. 1, p. 138 ss.; Voza, Autonomia privata e norma inderogabile nella nuova disciplina del mutamento di mansioni, in WP D’Antona, It., 2015, n. 262, p. 5 ss.; contra Pisani, L’ambito del repêchage alla luce del nuovo art. 2103 c.c., cit., spec. p. 546 ss.).

Ciononostante, secondo l’ordinanza della Cassazione, il fondamento giuridico non sembra rintracciabile nell’art. 2103 c.c., riformulato nel 2015, e nemmeno nei vari interventi normativi ad hoc (art. 4, comma 11 e art. 10, comma 3, l. 23 luglio 1991, n. 223; art. 1, comma 7, l. 12 marzo 1999, n. 68; art. 7, comma 5, d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151; art. 42, d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81; art. 8, comma 2, lett. b, d.l. 13 agosto 2011, n. 138, conv. con modif. in l. 14 settembre 2011, n. 148), atteso che il demansionamento, come unica alternativa al recesso datoriale, non si sostanzia in un patto o in una richiesta del lavoratore anteriore o contemporanea al licenziamento.

Le differenze tra rationes del repêchage e dello ius variandi

La Corte evidenzia una marcata differenza di rationes tra la scelta datoriale di attribuzione di mansioni inferiori a seguito di una modifica degli assetti organizzativi aziendali e quella del licenziamento per ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa.

La prima conferisce spazio preminente all’interesse del datore di lavoro e allo jus variandi, la seconda, invece, privilegia la dimensione dell’interesse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro.

Per tale motivo, l’unico onere del datore di lavoro, in attuazione del principio di correttezza e buona fede (ex multis, Cass., 15 maggio 2012, n. 7509, in RIDL, 2013, n. 2, II, p. 323 ss., con nota di Galardi; Cass., 19 novembre 2015, n. 23698, in GD, 2015, pp. 49-50 e p. 60; Cass., ord., 30 gennaio 2024, n. 2739, cit.; in dottrina, Zoli, I licenziamenti per ragioni organizzative: unicità della causale e sindacato giudiziale, in ADL, 2008, n. 1, p. 17 ss), rimane quello di prospettare al dipendente la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori ma solo se compatibili con il suo bagaglio professionale (Cass., 9 novembre 2016, n. 22798; Cass., 21 dicembre 2016, n. 26467; Cass., 5 gennaio 2017, n. 160; tutte in RGL, 2017, n. 2, II, con nota di Calvellini) e senza una specifica formazione (Cass., 19 aprile 2024, n. 10627, in IUS Lavoro, 26 giugno 2024, con nota di Lavizzari, Manzotti; Cass., 20 giugno 2024, n. 17036, in D&G, 21 giugno 2024; in dottrina, Pisani, La nuova disciplina del mutamento di mansioni, Giappichelli, 2015, p. 149 ss.; Id., Il giustificato motivo di licenziamento e le incertezze della giurisprudenza, in MGL, 2016, n. 7, p. 446; Franza, Prime considerazioni e alcuni dubbi di costituzionalità sulla nuova disciplina delle mansioni, in MGL, 2015, n. 10, p. 664).

I passaggi dell’ordinanza, pertanto, sono indirizzati a sottolineare come non vi sia un’automatica coincidenza tra l’area di esigibilità delle mansioni e quella del repêchage, tuttavia la riforma dell’art. 2103 c.c. ha allargato, indubbiamente, l’ambito operativo dell’onere di ripescaggio, il quale non è più riferito alle sole mansioni equivalenti, ma a tutte quelle del medesimo livello d’inquadramento e anche alle nuove ipotesi aperte dall’assegnazione a mansioni inferiori (Liso, Brevi osservazioni sulla revisione della disciplina delle mansioni contenuta nel decreto legislativo n. 81/2015 e su alcune recenti tendenze di politica legislativa in materia di rapporto di lavoro, in WP D’Antona, It., 2015, n. 257, spec. p. 6 ss.; Brollo, Disciplina delle mansioni (art. 3), in F. Carinci (a cura di), Commento al d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81: le tipologie contrattuali e lo ius variandi, Adapt e-Book, 2015, n. 48, p. 42; in senso critico verso un ampliamento dell’ambito di operatività del ripescaggio, v. Verzaro, Repêchage ad incertum modum redigere, in Labor, 2024, n. 1, II, p. 143 ss.; Id., Il gioco dell’oca ovvero come licenziare per giustificato motivo oggettivo. Presupposti nella recente giurisprudenza, in ADL, 2025, 1, II, p. 13 ss.; Pisani, La tempesta perfetta da abuso di repêchage, in RIDL, 2025, n. 1, I, p. 25 ss.).

Se ne ricava che «all’ampliamento dell’area del debito di prestazione del lavoratore corrisponde così un restringimento – non si sa quanto voluto – del potere datoriale di licenziare per un giustificato motivo oggettivo» (Amendola, La disciplina delle mansioni nel d.lgs. n. 81 del 2015, in DLM, 2016, n. 3, p. 511).

Il cuore della pronuncia tende a rafforzare la linea del «male minore» (Voza, Autonomia privata e norma inderogabile nella nuova disciplina del mutamento di mansioni, cit., pp. 3-4) recuperando le argomentazioni di una pronuncia della Corte costituzionale (C. cost., 31 luglio 2020, n. 188, GCost, 2020, n. 4, p. 2035) sulla regolamentazione delle sanzioni disciplinari nel lavoro degli autoferrotranvieri.

Nello specifico, la questione di legittimità costituzionale è stata sollevata in merito alla possibilità di applicare la retrocessione in luogo della destituzione nei confronti degli addetti al servizio pubblico di trasporto in regime di concessione. La possibilità di sostituire la sanzione espulsiva con una sanzione pur severa, ma conservativa, rappresenta, al contrario, un beneficio, perché la perdita della professionalità acquisita è un quid minus rispetto alla perdita tout court del posto di lavoro.

Traslando tale impostazione sulla vicenda in esame, la professionalità acquisita e la retribuzione in godimento sono sacrificati in nome della conservazione del posto di lavoro.

Il raggio di azione del ripescaggio, così, risulterebbe svincolato dalla proposta di adibizione a mansioni inferiori ai sensi del novellato art. 2103 c.c., ferma restando la scelta del lavoratore di rifiutarla: in tal caso, però, il licenziamento deve ritenersi legittimo.

Proprio le Sezioni Unite del 1998, comunque, ci ricordano che la tutela dell’interesse del lavoratore all’adempimento trova il suo fondamento negli artt. 4 e 36 Cost. e serve quale criterio di interpretazione e di determinazione secondo buona fede degli effetti del contratto.

Sull’imprenditore-creditore gravano obblighi di cooperazione (v., prima della riforma del 2015, Persiani, Prime osservazioni sulla nuova disciplina delle mansioni e del trasferimento del lavoratore, in DL, 1971, n. 1, I, p. 4 ss.; Romagnoli, Commento all’art. 13, in Ghezzi, Mancini, Montuschi, Romagnoli, Statuto dei lavoratori. Comm SB, cit., p.  174 ss.; Suppiej, Il potere direttivo dell’imprenditore e i limiti derivanti dallo Statuto dei lavoratori, in I poteri dell’imprenditore e i limiti derivanti dallo Statuto dei lavoratori. Atti del IV Congresso Aidlass, Saint Vincent, 3-6 giugno 1971, Giuffrè, 1972, p. 23 ss.; Scognamiglio, Mansioni e qualifiche dei lavoratori: evoluzione e crisi dei principi tradi1ionali (relazione svolta al Congresso nazionale Aidlass, Pisa, 26 maggio 1973), in RGL, 1973, n. 1, I, p. 162 ss.; Giugni, Mansioni e qualifica (voce), in ED, Milano, Giuffrè, 1975, XXV, 1975, p. 554; Liso, La mobilità del lavoratore in azienda: il quadro legale, Franco Angeli, 1982, p. 165 ss.; Brollo, La mobilità interna del lavoratore. Mutamento di mansioni e trasferimento. Art. 2013, in Comm Sch, Giuffrè, 1997, p. 15 ss.; dopo la riforma, Gramano, Jus variandi: fondamento, disciplina e tutela collettiva della professionalità, Franco Angeli, 2024, 2ª ed., p. 215 ss.; Bologna, Le mansioni del lavoratore tra garantismo e liberalizzazione, Giappichelli, 2024, p. 195 ss.), essendo tenuto non solo a predisporre gli strumenti materiali necessari all’esecuzione del lavoro, ma anche ad utilizzare pienamente le capacità lavorative del dipendente nei limiti dell’oggetto del contratto (Cass., sez. un., 7 agosto 1998, n. 7755, cit., pt. 11).

L’interesse del datore di lavoro alla prestazione lavorativa, in relazione all’organizzazione dell’azienda da lui definita, deve essere valutato, secondo buona fede oggettiva, in base alle residue capacità di lavoro del prestatore.

In realtà, le Sezioni Unite, già alla fine degli anni ’90, affermano che «ad una non rigida interpretazione dell’art. 2103 (…) inducono le maggiori e notorie difficoltà in cui versa oggi il mercato del lavoro» (Cass., sez. un., 7 agosto 1998, n. 7755, cit., pt. 13). Anche se la norma è stata significativamente modificata nel 2015, il sistema occupazionale presenta ancora la medesima problematicità e non pare revocabile in dubbio che l’allargamento dello jus variandi possa essere coniugato con la tendenza alla conservazione del posto di lavoro nei limiti della compatibilità con l’organizzazione dell’impresa (cioè, senza modifica della struttura produttiva e senza aggravio di costi).

Qualche considerazione critica finale

Il rinvio alla pronuncia del 1998 implica il collegamento tra repêchage e potere di modificare la prestazione lavorativa e, anche se non vi è piena sovrapponibilità, si condivide l’approccio di chi ha sostenuto che l’art. 3, l. n. 604/1966 debba essere integrato dall’art. 2103 c.c.

La lettura combinata delle due norme consente di sostenere che le mansioni del lavoratore non siano più utili nell’organizzazione del datore di lavoro – cioè sussistente il gmo richiesto, a pena di illegittimità del licenziamento, dall’art. 3, l. n. 604/1966 – solo se l’onere di modificare gli assetti organizzativi che incidono sulla posizione di lavoratori è assolto, così realizzando la cooperazione del creditore all’adempimento (M.T. Carinci, L’obbligo di «ripescaggio» nel licenziamento per giustificato motivo oggettivo, cit., p. 236). È stato evidenziato come l’interesse alla conservazione e alla valorizzazione della professionalità individuale – alla luce del nuovo art. 2103 c.c. – possa essere sacrificato rispetto alla stabilità del rapporto.

Solo se è impossibile la dequalificazione unilaterale e il prestatore di lavoro è indisponibile a quella concordata, è legittimo il licenziamento (Gragnoli, Il licenziamento individuale per riduzione di personale e le novità normative, in DRI, 2015, n. 4, I, p. 1087). L’art. 2103 c.c., dopo la riforma del 2015, permette al datore ampie possibilità, rispetto al passato, per ricercare soluzioni alternative tese alla salvaguardia del posto di lavoro (Gargiulo, Ius variandi nel nuovo art. 2103 cod. civ., cit., p. 619).

A supporto di tale filone interpretativo si pone il profilo processuale dell’onere probatorio in ordine alla sussistenza dei presupposti del gmo. La dimostrazione della presenza di tutti gli elementi strutturali del licenziamento individuale per ragioni economiche (riorganizzazione della struttura predisposta dal datore; nesso causale fra riorganizzazione effettuata e mansioni del singolo lavoratore licenziato; il repêchage) è a carico del datore di lavoro, che può assolverlo con la prova di uno specifico fatto positivo contrario o mediante presunzioni dalle quali possa desumersi quel fatto negativo (Cass., 2 maggio 2018, n. 10435, cit.), restando escluso che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili (Cass. 22 marzo 2016, n. 5592, in GI, 2016, n. 5, c. 1164, con nota di Persiani, e in RIDL, 2016, n. 3, II, p. 455, con note di Bellè, Gianni; Cass., 13 giugno 2016, n. 12101, DRI, 2016, n. 3, II, p. 842, con nota di Ferraresi; Cass., 9 novembre 2016, n. 22798, in IUS Lavoro, 27 gennaio 2017, con nota di Spagnuolo; in dottrina, Gramano, Il repêchage si estende alle mansioni inferiori: la conferma definitiva della Corte di Cassazione, https://www.rivistalabor.it/repechage-si-estende-alle-mansioni-inferiori-la-conferma-definitiva-della-corte-cassazione/, 9 dicembre 2016).

Sembra superato l’orientamento giurisprudenziale che ha posto a carico dello stesso lavoratore che impugna il licenziamento l’onere diverso e propedeutico di allegare l’esistenza di altri posti di lavoro per la sua utile ricollocazione (v. Cass., 4 marzo 2021, n. 6084, in D & G, 5 marzo 2021; in senso diverso, per un temperamento, Cass., 23 maggio 2018, n. 12794; Cass., 17 ottobre 2019 n. 26460, in D & G, 18 ottobre 2019, con nota di Siccardi; in dottrina, Zoli, Il giustificato motivo oggettivo per ragioni organizzative nella recente giurisprudenza, in DLM, 2020, n. 2, pp. 255-257).

Diventa essenziale provare che nella fase concomitante e successiva al recesso, per un congruo periodo, non siano avvenute nuove assunzioni oppure siano state effettuate per mansioni richiedenti una professionalità non posseduta dal prestatore (Cass., 26 ottobre 1996, n. 9369, in LG, 1997, p. 426; Cass., 3 ottobre 2000, n. 13134, in MGC, 2000, c. 2081; Cass., 22 settembre 2009, n. 22417, in MGC, 2009, n. 10, c. 1483; Cass., 9 marzo 2021, n. 6497, in RIDL, 2021, n. 4, II, p. 597, con nota di Alessi).

La valorizzazione della pronuncia delle Sezioni Unite del 1998 può essere segnalata con favore, sebbene in quel momento il sistema non prevedesse lo strumento degli accomodamenti ragionevoli ma solo il richiamo alle clausole generali di buona fede e correttezza (v. amplius D’Ascola, Il ragionevole adattamento nell’ordinamento comunitario e in quello nazionale. Il dovere di predisporre adeguate misure organizzative quale limite al potere di recesso datoriale, in VTDL, 2022, n. 2, spec. p. 195 ss.).

Tuttavia, la distinzione, proposta dall’ordinanza della Cassazione, tra ripescaggio e potere di mutamento delle mansioni in senso peggiorativo non appare condivisibile. L’esercizio di tale potere, nel caso del licenziamento per gmo per ragioni economiche, si concretizza nel ricollocamento/reimpiego del dipendente laddove vi sia la perdurante e oggettiva sussistenza dell’interesse alla conservazione del vincolo contrattuale (Scarpelli, Giustificato motivo di recesso e divieto di licenziamento per rifiuto della trasformazione del rapporto a tempo pieno, in RIDL, n. 1, II, 284 ss.).

In definitiva, il repêchage è una delle varie forme di esercizio dello jus variandi ex art. 2103 c.c. (Calcaterra, L’art. 2103 c.c. dopo il “Jobs Act” e la latitudine dell’obbligo datoriale di “repêchage”, in Labor, 2023, n. 6, spec. pp. 597-598, che richiama il limite dell’art. 1467 c.c. sull’eccessiva onerosità) ovvero una manifestazione del potere organizzativo del datore di lavoro, il quale, secondo correttezza e buona fede, deve fare quanto possibile per conservare in vita il rapporto di lavoro.

Federico Siotto, professore associato nell’Università degli Studi di Camerino

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 15 luglio 2025, n. 19556

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