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Onere della prova e whistleblowing: ancora qualche incertezza giurisprudenziale

Il whistleblowing è un istituto che interessa molteplici discipline, tra le quali il diritto, l’economia, la scienza politica, la filosofia morale e la politica. Da tale vocazione poliedrica deriva l’indiscusso interesse che la dottrina e la giurisprudenza hanno riservato, in tempi recenti, a tale tematica.

Per quanto concerne il quadro sovranazionale, v. N. PARISI, La funzione del whistleblowing nel diritto internazionale ed europeo, in Lavoro Diritti Europa, n. 2/2020; per l’ordinamento nazionale, G. DAMIRI, Il sistema di protezione del whistleblower nel panorama normativo italiano, in Ratio iuris; a livello monografico, v. l’ampia disamina di E. BUSUITO (a cura di), La nuova disciplina del whistleblowing, Wolters Kluwer, 2023; se si vuole, A. Ripepi, Il TAR Lazio e la Corte di cassazione delimitano il perimetro applicativo della normativa in materia di whistleblowing: sì alla tutela, ma senza rinunciare alla proporzionalità, in www.rivistalabor.it, 16 luglio 2024; A. Ripepi, Quale tutela per il segnalante laddove il rapporto di lavoro sia cessato? La parola alla Corte europea dei diritti dell’uomo, nella stessa Rivista, 5 novembre 2024.

Oggi, un ruolo fondamentale è rivestito dalla Direttiva 2019/1937 (su cui v. C. SCALERANDI, Whistleblowing: facciamo il punto. Le novità della Cassazione e la direttiva europea, 17 maggio 2023, in www.rivistalabor.it).

La citata fonte europea prevede «uno stretto collegamento tra la segnalazione e il maltrattamento subito, direttamente o indirettamente, dalla persona segnalante, in quanto tale maltrattamento sia considerato una ritorsione e, di conseguenza, il soggetto segnalante possa beneficiare di protezione giuridica a tale riguardo. Una protezione efficace delle persone segnalanti quale mezzo per migliorare l’applicazione del diritto dell’Unione presuppone una definizione ampia del concetto di ritorsione, in cui rientri qualsiasi azione od omissione che si verifica nel contesto lavorativo e che arreca pregiudizio agli informatori. La presente direttiva non dovrebbe, tuttavia, impedire ai datori di lavoro adottino decisioni di natura lavorativa non determinate dalla segnalazione o dalla divulgazione pubblica» (così il considerando 44).

La “protezione giuridica” di cui discorre la Direttiva transita anche (e soprattutto) attraverso il meccanismo del riparto dell’onere probatorio.

La dottrina ha costantemente evidenziato come, ai fini dell’efficacia della protezione accordata al segnalatore civico contro i licenziamenti discriminatori e ritorsivi, fosse necessario regolamentare adeguatamente il profilo dell’onere probatorio concernente la suddetta caratterizzazione dell’atto di recesso datoriale (D. Tambasco, Eppur si muove: il nuovo sistema dei licenziamenti ritorsivi, in Labor, www.rivistalabor.it, 24 marzo 2024).

Occorre, sul punto, evidenziare che, già ai sensi dell’abrogato art. 54-bis, comma 7, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, fosse «a carico dell’amministrazione pubblica … dimostrare che le misure discriminatorie o ritorsive, adottate nei confronti del segnalante, sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione stessa».

Decisiva, da questo punto di vista, è stata la Direttiva 2019/1937/UE, che, armonizzando le normative nazionali dei diversi Stati membri, ha sancito gli standards di protezione del whistleblower, configurando un solido impianto di tutela a garanzia dell’attività di segnalazione (G. Damiri, op. cit., 9 ss.).

Oggi, infatti, l’art. 17 d.lgs. 10 marzo 2024, n. 23, dopo aver premesso che «gli enti o le persone di cui all’articolo 3 non possono subire alcuna ritorsione» (comma 1), specifica che, a vantaggio dei “segnalatori civici”, «si presume, salvo prova contraria, che il danno sia conseguenza di tale segnalazione, divulgazione pubblica o denuncia all’autorità giudiziaria o contabile» (comma 3), per poi individuare, al comma 4, le fattispecie che costituiscono ritorsione, in primis il licenziamento.

Tale innesto normativo deriva dalla considerazione per cui non sempre è facile fornire la prova di un comportamento discriminatorio, poiché le logiche interne di un’organizzazione potrebbero essere tentate di nascondere o coprire eventuali responsabilità, soprattutto quando queste ultime siano riconducibili a particolari figure apicali della stessa.

Pertanto, per l’ipotesi in esame, il legislatore ha optato per un’inversione secca dell’onere probatorio, a differenza di quanto accade con riferimento al regime probatorio agevolato previsto dall’art. 40 d.lgs. n. 198/2006 e dall’art. 28 d.lgs. n. 150/2011 nell’ambito del diritto antidiscriminatorio, in virtù del quale la parte ricorrente «è tenuta solo a dimostrare una ingiustificata differenza di trattamento o anche solo una posizione di particolare svantaggio dovute al fattore di rischio tipizzato dalla legge in termini tali da integrare una presunzione di discriminazione, restando, per il resto, a carico del datore di lavoro l’onere di dimostrare le circostanze inequivoche, idonee a escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria della condotta» (C. Colosimo, L’effettività delle tutele nei meccanismi di attenuazione e inversione dell’onere della prova, LDE, 20 luglio 2023). Sebbene diversi, tuttavia, i due interventi normativi evidenziano come, a fronte di situazioni di discriminazione/ritorsione, il legislatore intervenga sul meccanismo del riparto dell’onere probatorio, sia pure con esiti differenti.

Tornando al whistleblowing, risulta dunque superato il rischio di estensione, alla delicata fattispecie in esame, dei principi che, tradizionalmente, la giurisprudenza aveva affermato in materia di licenziamento ritorsivo, considerato nullo quando il motivo di ritorsione, come tale illecito, sia stato l’unico determinante, ai sensi del combinato disposto dell’art. 1418, secondo comma, e degli artt. 1345 e 1324 c.c. (Cass. 8 agosto 2011, n. 17087).

Tuttavia, dal momento che, secondo tale impostazione tradizionale, il licenziamento ritorsivo e quello discriminatorio non sono equiparabili, potendosi applicare l’art. 1345 c.c. solo al primo, ne discende che l’onere della prova dell’esistenza di un motivo di ritorsione del licenziamento e del suo carattere determinante la volontà negoziale grava sul lavoratore che deduce ciò in giudizio (da ultimo, Cass. 9 gennaio 2024, n. 741. V. anche Cass. 8 agosto 2011, n. 17087 cit.; Cass. 6 luglio 2022, n. 21465).

La novella legislativa, dunque, sembra risolvere i problemi derivanti dalla rigida applicazione dell’art. 2697 c.c., sebbene in dottrina siano state sollevate condivisibili perplessità circa il possibile, indiscriminato aumento di cause di lavoro fondate su semplici presunzioni o, addirittura, aspettative del lavoratore che, in antitesi con le ultime riforme della giustizia civile, anziché contribuire a deflazionare il processo del lavoro, lo appesantirebbero ulteriormente (G. Damiri, op. cit., 14).

Per quanto concerne la non cospicua giurisprudenza intervenuta in materia, occorre ricordare la pronuncia del Trib. Milano, sez. lav., 13 dicembre 2023, n. 3854, che, come è stato scritto, sembra svuotare di fatto la speciale protezione apprestata dal legislatore a favore dei soggetti segnalanti, nella parte in cui sostiene che “la norma, infatti, non modifica le regole di riparto dell’onere della prova, né introduce una presunzione relativa di correlazione causale tra segnalazione e adozione di misure aventi effetti negativi per il dipendente”, statuendo che “l’onere della prova in ordine al nesso di derivazione tra segnalazione e misura pregiudizievole grava interamente sulla parte che lo allega, alla stregua della regola generale di riparto dell’onere probatorio ex art. 2697 c.c., non derogata dalla disposizione speciale in esame” (D. Tambasco, Whistleblowing: presunzione di ritorsività od onere probatorio interamente a carico del segnalante? Le opposte pronunce di merito in materia di misure ritorsive, in www. ius.giuffrefl.it, 16 gennaio 2024; nello stesso senso, v. Corte d’Appello di Milano, 3 marzo 2023, n. 252).

Altra pronuncia che merita di essere ricordata è Trib. Salerno, sez. lav., 10 gennaio 2023, n. 13, che, nell’accertare la natura ritorsiva del provvedimento di mutamento del luogo di lavoro e delle mansioni del lavoratore, dichiarandone conseguentemente la nullità, rileva il mancato assolvimento da parte del datore di lavoro dell’onere di fornire la specifica dimostrazione che il mutamento delle mansioni (e del luogo di lavoro, pur successivamente ripristinato) del lavoratore fosse dovuto a ragioni estranee alla effettuazione della segnalazione all’Organismo di Vigilanza da parte dal dipendente ai sensi dell’art. 6, comma 2-bis, D. Lgs. n. 231/2001 (D. Tambasco, op. ult. cit.).

Infine, si registrano alcune recenti ordinanze cautelari emesse sia dalla magistratura del lavoro (Trib. Milano, sez. lav., ordinanza 20 agosto 2023) sia da quella amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, ord. 25 agosto 2023, n. 3381), che hanno sospeso in via d’urgenza i provvedimenti datoriali adottati nei confronti di whistleblowers, presumendo la sussistenza del periculum in mora da una serie di indici obiettivi come la privazione dalla retribuzione e dal lavoro per un prolungato periodo di tempo, il coinvolgimento in una lunga vicenda giudiziaria, il percepimento di un reddito medio, l’irrogazione di un precedente provvedimento datoriale illegittimo, la natura oggettivamente lesiva degli atti datoriali e la durata dell’inattività lavorativa (D. Tambasco, op. ult. cit.).

La pronuncia in commento (Cass., ord. 6 dicembre 2024, n. 31343), inserendosi nel suddetto quadro sistematico, presenta alcuni profili di criticità.

Nel caso di specie, il Tribunale, con ordinanza resa all’esito della fase sommaria, in parziale accoglimento del ricorso, dichiarava l’illegittimità del provvedimento di destituzione adottato dalla società nei confronti del dipendente, a seguito di procedimento disciplinare per fatti avvenuti alcuni giorni prima (consistiti, secondo la contestazione, in insulti e minacce di morte nei confronti di superiori gerarchici in loro presenza) e ordinava alla società di provvedere alla reintegrazione in servizio del lavoratore nelle mansioni precedentemente ricoperte e alla corresponsione di un’indennità risarcitoria dal giorno della destituzione all’effettiva reintegra, nella misura di 12 mensilità.

La Corte d’Appello rigettava il reclamo della società per omessa pronuncia relativamente agli insulti e alle ingiurie proferiti dal lavoratore nei confronti dei propri superiori gerarchici, quale condotta rilevante per  contrasto con il Codice Etico; accoglieva parzialmente, invece, il reclamo del lavoratore in relazione alla sola domanda attinente alla corresponsione delle retribuzioni maturate dalla sospensione dal servizio, nel corso della procedura disciplinare, ma rigettava, per il resto, le doglianze volte a far dichiarare la nullità della destituzione dal servizio in ragione dell’asserita violazione dell’art. 54-bis, d. lgs. n. 165/2001.

Il lavoratore proponeva ricorso per cassazione, deducendo violazione dell’art. 54-bis d. lgs. n. 165/2001, così come novellato dall’art. 1, legge n. 179/2017, per avere il Collegio ritenuto non assolto, da parte del lavoratore, l’onere di provare che l’impugnato provvedimento di destituzione dal servizio fosse stato determinato dalla fondata segnalazione presentata dallo stesso, quale whistleblower, in ordine alla grave truffa dei biglietti, dei tagliandi della sosta e degli abbonamenti clonati da diversi dipendenti infedeli.

La Corte, richiamando il comma 1 (ma non anche il comma 7, circostanza rilevante per i motivi che si diranno) dell’art. 54-bis D. Lgs. n. 165/2001, ratione temporis applicabile, ritiene infondato il ricorso principale, atteso che «il ricorso principale non si confronta adeguatamente con la ratio decidendi della sentenza impugnata, incentrata sullo specifico addebito disciplinare, con esclusione, in fatto, della prova dell’avvenuto compimento da parte del lavoratore dei fatti a lui contestati; in tale quadro probatorio, non è emerso che il licenziamento fosse ritorsivo, o, per così dire, vendicativo».

La Corte aggiunge che «la pretesa del lavoratore di rivedere tutta la sua carriera e i suoi incarichi alla luce della normativa sui whistleblowers risulta del tutto estranea alla questione oggetto di giudizio, e pertanto eccentrica e non ammissibile; invero non sono emersi atti discriminatori o ritorsivi da parte della società, non essendo tali l’avvio di procedimento disciplinare sulla base di intervento delle forze dell’ordine chiamate in un contesto di contrasti tra dipendenti; e quindi non vi era obbligo di ulteriori dimostrazioni da parte della società; l’assenza di nesso tra il procedimento disciplinare per cui è causa e le segnalazioni effettuate dall’odierno ricorrente principale è stata esplicitata nella motivazione della sentenza impugnata».

Tuttavia, la pronuncia in oggetto, pur nella sua autorevolezza, si espone ad alcune critiche in punto di inadeguatezza della tutela riservata al whistleblower, in contrasto con l’orientamento di fondo della citata Direttiva 2019/1937/UE e, soprattutto, con disposizioni di legge primaria, quali il comma 7 dell’art. 54-bis cit. e, oggi, l’art. 17 D. Lgs. 24/2023, che, come anticipato, pongono l’onere della prova della non ritorsività del licenziamento in capo al datore, e tanto in chiave di compiuta tutela del segnalante.

Nel caso di specie, a fronte della riconosciuta infondatezza degli addebiti disciplinari (sia da parte dei Giudici di merito che della Suprema Corte: p. 5 della sentenza) e di una segnalazione ritualmente effettuata, in ossequio al disposto legislativo, l’onere della prova avrebbe dovuto essere assolto dal datore di lavoro, mentre la Corte afferma che «non sono emersi atti discriminatori o ritorsivi da parte della società, non essendo tali l’avvio di procedimento disciplinare sulla base di intervento delle forze dell’ordine chiamate in un contesto di contrasti tra dipendenti; e quindi non vi era obbligo di ulteriori dimostrazioni da parte della società», così invertendo i termini del ragionamento.

Sussiste, inoltre, il rischio di un contrasto con gli artt. 6 e 47 della CEDU sul piano del diritto a una tutela giurisdizionale effettiva, della quale il segnalatore civico rischia di restare sprovvisto in presenza di sostanziali abrogazioni per via giurisprudenziale del dettato normativo di cui si è dato atto.

Tra l’altro, con la decisione Gawlik v. Liechtenstein del 16 febbraio 2021, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha contribuito ad affermare una definizione della fisionomia sovranazionale del whistleblowing orientata a inquadrarlo come derivato della libertà di espressione di cui all’art. 10 CEDU (F. Ponte, La Corte EDU sul whistleblowing: la libertà di espressione, i canali pubblici di segnalazione e una prospettiva non (ancora) italiana, DPCE online, 2/2021), libertà che, nel caso di specie, non appare adeguatamente garantita.

Resta, pertanto, da verificare gli sviluppi della giurisprudenza (nazionale e sovranazionale) su un tema molto complesso e delicato, che intercetta libertà fondamentali dell’uomo e richiede la predisposizione di un adeguato livello di tutela in favore dei segnalatori di illeciti.

Antonino Ripepi, procuratore dello Stato in Reggio Calabria

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 6 dicembre 2024, n. 31343

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