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Sulla mancata (tardiva) assunzione del dipendente pubblico vincitore di concorso

Con ordinanza n. 28380 del 5 novembre 2024, che qui si segnala, la Sezione Lavoro della Suprema Corte di Cassazione si è occupata di un caso di mancata (tardiva) assunzione presso un Comune di un vincitore di un concorso (agente polizia municipale), giudicato inidoneo dalla Commissione medica: in primo grado la domanda del vincitore del concorso volta all’assunzione e al risarcimento dei danni(in misura corrispondente alle retribuzioni perdute per effetto della mancata assunzione)era stata respinta; successivamente, la Corte d’appello aveva, parzialmente, accolto il gravame , condannando il Comune ad assumerlo, ma dichiarando inammissibile la domanda risarcitoria, in quanto formulata per la prima volta in appello.

Due sono le questioni che riteniamo opportuno, con riferimento a tale decisione della Cassazione, evidenziare: quella dei poteri istruttori in capo al giudice e del risarcimento dei danni per mancata o ritardata assunzione presso una P.A.

Per quanto concerne la prima questione, la Cassazione ribadisce, con l’ordinanza de qua, il principio per cui nel rito del lavoro, l’esercizio dei poteri istruttori del giudice – che può essere utilizzato a prescindere dalla maturazione di preclusioni probatorie in capo alle parti – vede quali presupposti la ricorrenza di una semiplena  probatio e l’individuazione di quegli elementi che sono stati ricondotti alla categoria della “pista probatoria”, e cioè di quelle informazioni che emergono dal complessivo materiale probatorio, anche documentale, e che costituiscono fattore che non solo vale a superare una rigida applicazione delle  preclusioni istruttorie e degli stessi limiti all’attività istruttoria, ma anche giustifica – ed anzi rende doveroso –  l’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio, oltre ad una valorizzazione complessiva e non parziale del materiale probatorio, sebbene anche solo indiziario (Ordinanza n. 26597 del 23/11/2020; Ordinanza n. 33393 del 17/12/2019; Ordinanza n. 32265 del 10/12/2019; Ordinanza n. 11845 del 15/05/2018; Ordinanza n. 28134 del 05/11/2018; Sentenza n. 9034 del 06/07/2000).

Alla luce di detto principio, quindi, puntualizza la Corte, pur restando immutate le regole generali di distribuzione degli oneri probatori, la presenza di elementi idonei a costituire “pista probatoria” determina il potere-dovere del giudice di procedere – anche tramite i poteri ufficiosi che gli sono attribuiti dalla legge – sia agli opportuni approfondimenti sia ad una valutazione complessiva del quadro probatorio – sia quello iniziale sia quello risultante dagli approfondimenti medesimi – la quale può sfociare in un giudizio conclusivo di totale carenza probatoria solo qualora, all’esito di un vaglio complessivo dell’insieme degli elementi disponibili, risulti l’assoluta inconsistenza del contributo probatorio di questi ultimi.

Operata tale premessa, la Cassazione ci ricorda che anche il profilo del risarcimento dei danni derivanti da ritardata assunzione è stato ripetutamente affrontato dai giudici di legittimità, che hanno chiarito che l’allegazione del danno ingiusto da parte dell’attore non può consistere nella mera richiesta di accertamento dell’ammontare delle retribuzioni e dei versamenti contributivi relativi al periodo di mancato impiego in quanto tali voci presuppongono l’avvenuto perfezionamento del rapporto di lavoro e rilevano sotto il profilo della responsabilità contrattuale, ma deve riguardare tutti i pregiudizi patrimoniali o non patrimoniali conseguenti alla violazione del diritto all’assunzione tempestiva, quali le spese sostenute in vista del futuro lavoro, le conseguenze psicologiche dipese dall’ingiusta condizione transitoria di assenza di occupazione e gli esborsi effettuati per intraprendere altre attività lavorative (Sez.3, Sentenza n. 26282 del 14/12/2007).

A seguito dell’illegittimo ritardo nell’assunzione, infatti, evidenza la Corte, non si determina un diritto del lavoratore tardivamente assunto alle retribuzioni per il periodo antecedente all’assunzione in cui la prestazione lavorativa non è stata svolta , ma un diritto al risarcimento del danno , il quale, appunto, non si identifica automaticamente nella mancata erogazione della retribuzione, essendo necessaria l’allegazione e la prova dell’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non che trovino causa nella condotta del datore di lavoro, qualificata come illecita (Ordinanza n. 14772 del 14/06/2017).

Come recentemente puntualizzato, tuttavia, prosegue la Corte, il danno derivante dalla ritardata assunzione può essere parametrato sul mancato guadagno da perdita delle retribuzioni fin dal momento in cui si accerti che l’assunzione fosse dovuta – detratto l’aliunde perceptum – qualora risulti , anche in via presuntiva , che nel periodo di ritardo nell’assunzione l’interessato sia rimasto privo di occupazione o sia stato occupato, ma a condizioni deteriori (Ordinanza n. 16665 del 04/08/2020).

Per la Cassazione, alla duplice premessa sin qui illustrata, può ricollegarsi come conseguenza l’ulteriore principio per cui nel ricorrere dei presupposti di coerenza rispetto ai fatti allegati dalle parti e di indispensabilità al fine di percorrere una pista probatoria palesata dagli atti, i poteri-doveri officiosi di cui agli artt. 421 e 437 c.p.c. possono essere esercitati dal giudice in deroga non solo alle regole sulle prove dettate dal codice civile, ma anche alle norme sull’assunzione delle prove dettate per il rito ordinario e quindi, quanto all’esibizione di cose e documenti, a prescindere dall’iniziativa di parte (in deroga all’art. 210 c.p.c.) e, quanto alla consulenza tecnica d’ufficio in materia contabile, a prescindere dal consenso di tutte le parti alla consultazione di documenti non precedentemente prodotti(in deroga all’art. 198 c.p.c.) (Ordinanza n. 32265 del 10/12/2019).

Quanto al profilo dell’allegazione dei danni, l’ordinanza  della Cassazione, qui annotata,  chiarisce che non deve ravvisarsi in capo al lavoratore che agisca per il risarcimento l’onere di allegare esplicitamente la condizione di inoccupazione od occupazione con reddito inferiore, perché all’identificazione del danno rivendicato è sufficiente essersi agito sul presupposto del pregiudizio consistente nella mancata tempestiva attribuzione del posto, e quindi di una perdita delle conseguenti retribuzioni.

Ciò in quanto “la vicenda fattuale di inoccupazione od occupazione a condizioni deteriori è l’effetto concreto  della mancata assunzione ed i variabili connotati di essa riguardano il piano della prova, anche sotto il profilo del riparto del conseguente onere ex art. 2697 c.c. e non quello dell’introduzione della domanda e della pretesa risarcitoria, che di altro non necessita se non della denuncia, con l’atto introduttivo, di un danno consistente nella tardiva attribuzione del posto e quindi della perdita delle retribuzioni” (Sentenza n. 22294 del 25/07/2023); tenuto conto che l’inoccupazione o l’occupazione  a condizioni deteriori costituiscono elementi di prova del danno da ritardata assunzione, ferma la già vista necessità che il giudice di merito, in presenza di un quadro fattuale coerente e di una “pista probatoria”, venga ad esercitare i poteri istruttori d’ufficio previsti dal codice di rito.

Quanto al profilo dell’aliunde perceptum – e cioè dell’esistenza di guadagni diversi che il lavoratore abbia percepito impiegando le proprie energie lavorative – l’ordinanza de qua rammenta che lo stesso, per costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, integra un’eccezione , sia pure in senso lato, e, come avviene per tutte le eccezioni, deve essere provata da chi la sollevi, vale a dire dal datore di lavoro ogni volta si discuta di danno da lucro cessante(cfr., ad esempio 14 giugno 2022, n. 19163; 31 gennaio 2017 n. 2499; 12 maggio 2015, n. 9616; 17 novembre 2010, n. 23226; 26 ottobre 2010, n. 21919; 1 giugno 2004 n. 10531; 9 aprile 2003 n. 5532; 29 agosto 2000 n. 11341; 22 ottobre 1998 n. 10522; 27 marzo 1996 n. 2756; 19 luglio 1990 n. 7380; 20 giugno 1990 n. 6193 e altre) (Sentenza n. 22294 del 25/07/2023), non potendosi quindi imporre sul lavoratore che si assuma danneggiato un contrario onere di allegazione e prova.

L’ordinanza in esame, dopo aver ricostruito il quadro dei principi enunciati dalla Corte di Cassazione, evidenzia che la decisione impugnata, non solo è venuta ad attribuire all’odierno ricorrente un onere di allegazione specifica dei danni sofferti – quando, invece, come appena visto, era da ritenersi sufficiente l’aver agito sul presupposto del pregiudizio consistente nella mancata tempestiva attribuzione del posto, e quindi di una perdita delle conseguenti retribuzioni – non solo, in presenza di un elemento idoneo a costituire “pista probatoria” – quale era l’attestazione dello stato di disoccupazione – ha negato radicalmente l’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio, ma anche è venuta ad addossare sul ricorrente un onere di allegazione e prova – quest’ultima peraltro a contenuto ampiamente  negativo – in ordine all’assenza di un aliunde perceptum , laddove tale duplice onere incombeva, semmai, come visto, sul datore di lavoro.

Dionisio Serra, cultore di diritto del lavoro presso l’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro” di Bari

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 5 novembre 2024, n. 28380

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