Licenziamento, revoca/cessazione dell’incarico dirigenziale medico e impossibilità sopravvenuta della prestazione: la Cassazione traccia i dovuti “distinguo”
Le due ordinanze gemelle in commento della Corte di Cassazione (24 settembre 2024, n. 25517 e n. 25518) consentono di riepilogare i principi giurisprudenziali consolidati in tema di conferimento e revoca/cessazione di incarichi dirigenziali medici, evidenziando le differenze rispetto alla fattispecie del licenziamento.
Come autorevolmente osservato, «il lavoro pubblico è dunque caratterizzato dalla separazione, ignota al diritto privato, tra rapporto fondamentale (a tempo determinato o indeterminato) ed incarico dirigenziale, sempre a termine: c.d. «sistema binario» (E. Apicella, Lineamenti del pubblico impiego “privatizzato”, Giuffré, 2012, 87).
Ne consegue che l’acquisizione della qualifica dirigenziale conferisca esclusivamente la capacità di essere titolare di funzioni dirigenziali; solo con il conferimento dell’incarico il dirigente viene incardinato nell’organizzazione amministrativa e diviene, in senso tecnico, organo dell’Amministrazione (V. Tenore, Il manuale del pubblico impiego privatizzato, EPC editore, 2023, 693).
Il dirigente, dunque, non può vantare alcun diritto soggettivo perfetto al conferimento di uno specifico incarico, con conseguente impossibilità di applicazione dell’art. 2103 c.c., poiché la relativa disciplina si fonda sui connotati della temporaneità e, ancor più a monte, della fiduciarietà; tra il momento del superamento della procedura concorsuale e quello, successivo, dell’attribuzione delle funzioni, considerata anche la discrezionalità di cui gode l’Amministrazione, il dirigente può dirsi titolare esclusivamente di un interesse legittimo, con tutti i corollari in punto di riparto di giurisdizione (a meno che non si ritenga ammissibile la controversa figura del c.d. interesse legittimo di diritto privato).
Tale impostazione è radicata in giurisprudenza (TAR Calabria-Catanzaro, sez. II, 9 marzo 2011, n. 354; Trib. Bologna, sez. lavoro, 11 settembre 2013) ed è stata, in tempi molto recenti, autorevolmente confermata da Cass. civ., ord. 7 febbraio 2023, n. 3676, la quale ha rimarcato che non si può confondere il contratto di conferimento dell’incarico dirigenziale con il rapporto di servizio, che comporta l’accesso alla qualifica dirigenziale e che è a tempo indeterminato. Il primo è, in effetti, a termine, ma è necessariamente tale, in quanto l’attuale sistema è caratterizzato dalla temporaneità degli incarichi, la cui scadenza, però, non fa venir meno il rapporto di lavoro con l’ente, che resta disciplinato dall’originario contratto di servizio a tempo indeterminato anche nell’ipotesi in cui al dirigente venga assegnato, anziché un ufficio dirigenziale, un incarico di consulenza, di studio, di ricerca o, con specifico riferimento alla dirigenza medica, di natura professionale e di alta specializzazione.
Si tratta di una impostazione che, a ben vedere, rispecchia l’impostazione dottrinale prima richiamata, alla luce della quale l’inapplicabilità dell’art. 2103 c.c. è stata desunta dalla descritta scissione tra rapporto fondamentale e conferimento dell’incarico (E. Apicella – M. Curcuruto – P. Sordi – V. Tenore, Il pubblico impiego privatizzato nella giurisprudenza, Giuffré, 2005, 475).
Il dirigente pubblico, in definitiva, può rimanere senza incarico senza che, sol per questo, perda la qualifica dirigenziale: ciò accade, ad esempio, nel periodo precedente all’assegnazione del primo incarico, negli intervalli tra la scadenza di un incarico e il conferimento di un altro e nelle ipotesi di collocamento in disponibilità ai sensi dell’art. 21, comma 1, D. Lgs. n. 165/2001 (Cass. civ., 1° febbraio 2007, n. 2233).
In tale contesto, per effetto dell’assunzione, il dirigente acquista la qualifica dirigenziale, viene iscritto nei ruoli e instaura il rapporto di servizio, acquisendo il diritto al trattamento economico, mentre l’attribuzione delle funzioni dirigenziali è indispensabile ai fini dell’instaurazione del rapporto d’ufficio (S. Battini, Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, CEDAM, 2000, 401 ss.).
È stato acutamente osservato che «il rapporto tra atto unilaterale di conferimento e contratto inerente allo svolgimento delle funzioni dirigenziali sembra mutuare il tradizionale modulo del contratto accessivo ad atto amministrativo» (E. Apicella, op. cit., 91): gli incarichi di direzione trovano, infatti, esclusivo fondamento nell’atto unilaterale, essendo rimessa al modulo consensuale la sola definizione dei profili retributivi.
Tale impostazione rinviene, quali sicuri referenti normativi, l’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 nonché, per l’universo delle autonomie locali, l’art. 109 d.lgs. n. 267/2000, rilevante nella misura in cui stabilisce che gli incarichi dirigenziali sono attribuiti dall’organo di vertice dell’amministrazione (art. 50, comma 10) attraverso atti di regolazione, che ben difficilmente potrebbero essere qualificati come attività di gestione del rapporto di lavoro.
La giurisprudenza, tuttavia, segue una differente impostazione, il cui iter logico può essere sintetizzato come segue.
Come evidenziato da una sentenza di cardinale importanza (Cass. civ., Sez. Un., ord. 7 luglio 2005, n. 14252), gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali non concretano procedura concorsuale, poiché i relativi destinatari non solo sono già in servizio, ma sono anche in possesso della relativa qualifica professionale.
Pertanto, i suddetti atti di conferimento (e, specularmente, di revoca, ma l’osservazione può valere anche per la “cessazione”) conservano natura privata, in quanto atti interni di organizzazione, anche dopo la riforma attuata con la L. n. 145/2002, il cui art. 3 introduce nel corpo dell’art. 19 d.lgs. n. 165/2001 la locuzione “provvedimento”, riferendola all’atto di conferimento dell’incarico, ma significativamente non vi aggiunge l’attributo “amministrativo”, presente, invece, in tutte le norme che disciplinano gli atti di esercizio del potere pubblico.
I predetti atti di conferimento di incarichi dirigenziali mantengono, pertanto, in tale impostazione, la natura di determinazioni assunte dall’amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.
Tali coordinate di fondo sono state, in tempi recentissimi, condivise anche dalla giurisprudenza amministrativa e applicate al diverso (ma collegato) mondo degli Enti Locali.
Infatti, si legge in TAR Sicilia-Palermo, sez. IV, sentenza 13 marzo 2024, n. 981, che la controversia in materia di selezione per il conferimento di incarichi di natura direttiva a tempo determinato ai sensi dell’art. 110 d.lgs. n. 267/2000 è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, difettando tale procedura dei requisiti del concorso e connotandosi, per contro, per il carattere fiduciario della scelta, seppure motivata, da parte del Sindaco, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei sulla base dei requisiti di professionalità indicati nell’avviso (M. R. Calamita, Giurisdizione del giudice ordinario in materia di conferimento di incarichi ex art. 110 co. 1, D.lgs. n. 267/2000: il TAR Sicilia conferma l’orientamento ormai consolidato in materia di “selezioni” pubbliche del personale dirigenziale, in www.rivistalabor.it, 10 giugno 2024).
Tale modalità selettiva si distingue dal concorso pubblico per le assunzioni ai pubblici impieghi, le cui controversie sono invece riservate, ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n. 165/2001, alla cognizione del giudice amministrativo.
L’indirizzo in esame si è imposto nonostante l’auspicio di quella parte della dottrina che, evidenziando la scelta, da parte della “riforma Brunetta” e del d.lgs. n. 150/2009, a favore di una accentuata procedimentalizzazione della fase di conferimento, con applicazione di regole proprie dell’attività autoritativa delle pubbliche amministrazioni (predeterminazione legale, trasparenza, selettività, esternazione delle ragioni giustificatrici delle scelte), ne valorizzava la possibile assimilazione alle procedure concorsuali (E. Apicella, op. cit., p. 94), con tutto ciò che ne deriva in punto di natura giuridica degli atti e riparto di giurisdizione.
Nel caso di specie, con riferimento specifico all’ordinanza n. 25517/2024, la ricorrente era dirigente medico della ASL a tempo pieno con contratto esclusivo.
L’art. 35 L.R. Lazio n. 4/2013 aveva previsto che le competenze dell’ASP, ente presso cui la ricorrente aveva prestato servizio dal 2000 al 2013, fossero trasferite, dal 1° dicembre 2013, alla Giunta regionale del Dipartimento epidemiologia della ASL, prevedendo espressamente la cessazione degli organi dell’ASP alla data di assunzione delle funzioni da parte del Commissario liquidatore.
Dunque, venendo meno il ruolo di direttore generale, ne era conseguita la risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta ex art. 1463 c.c.
La lavoratrice proponeva dunque, dopo due gradi di giudizio, ricorso per cassazione, evidenziando che la fattispecie concreta avrebbe dovuto essere qualificata in termini di licenziamento, poiché non vi sarebbe stata prova dell’impossibilità di utilmente reimpiegare la risorsa in questione.
La Corte non aderisce a tale prospettazione, evidenziando che la cessazione del rapporto di lavoro con la dirigente ricorrente era avvenuta per esigenze di riorganizzazione amministrativa ex art. 97 Cost., implicanti una soppressione del posto e, sul piano civilistico, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione ex art. 1463 c.c.
Tuttavia, il plesso giurisdizionale era stato correttamente individuato (giurisdizione ordinaria e non amministrativa) in virtù di tutte le argomentazioni sopra riportate.
Si tratta, dunque, di una cessazione di incarico dirigenziale dipendente da esigenze di macro-organizzazione, direttamente incidenti sulla posizione soggettiva della lavoratrice.
Infatti, esaminando più in dettaglio la normativa regionale rilevante, l’art. 35, comma 1, L.R. Lazio 4/2013 così disponeva: «Al fine di assicurare il contenimento della spesa e la piena integrazione delle funzioni di supporto tecnico ed epidemiologico, nonché di perseguire obiettivi di efficienza, economicità, trasparenza ed efficacia nell’utilizzazione delle competenze tecnico-scientifiche disponibili da parte della Regione nelle diverse fasi dell’attività propria di programmazione sanitaria e di ottimizzare le risorse, evitando duplicazioni di attività, le competenze istituzionali attribuite a Laziosanità – Agenzia di sanità pubblica della Regione Lazio (ASP), ai sensi della legge regionale 1° settembre 1999, n. 16 e successive modifiche, sono trasferite, a partire dal 1° dicembre 2013, alla Giunta regionale ed al dipartimento di epidemiologia della ASL».
Il comma 12 della stessa disposizione prevedeva che «il personale a tempo indeterminato in servizio presso l’ASP è trasferito alla Giunta regionale e al dipartimento di epidemiologia della ASL RM/E ed è inquadrato nei rispettivi ruoli sulla base di un’apposita tabella di corrispondenza approvata dalla Giunta regionale».
Il comma 14, infine, disponeva che «gli organi dell’ASP cessano alla data di assunzione delle funzioni da parte del Commissario liquidatore, ad eccezione del Collegio dei revisori, che permane in carica e continua ad esercitare le sue funzioni per tutta la durata della gestione liquidatoria».
Pertanto, dall’esame di tale cornice normativa, la Cassazione desume che il trasferimento di competenze in esame si è articolato in due regimi: il personale a tempo indeterminato dell’ASP veniva trasferito alle istituzioni che acquisivano le competenze dell’ASP stessa, mentre per gli altri organi, tra cui il direttore generale, si prevedeva la cessazione (dunque, tecnicamente, non la revoca, atteso che il posto era oggetto di soppressione conseguente alla riorganizzazione).
Oltretutto, la ricorrente non avrebbe potuto vantare alcun diritto soggettivo perfetto al conferimento di uno specifico incarico, con conseguente impossibilità di applicazione dell’art. 2103 c.c., poiché, come ricorda la Suprema Corte richiamando consolidata giurisprudenza, la relativa disciplina si fonda sui connotati della temporaneità e, ancor più a monte, della fiduciarietà (Cass. 5546/2020).
Ne discende la declaratoria di inammissibilità del ricorso.
Nell’altra vicenda, anch’essa oggetto del nostro commento (Cass., n. 25518/2024), legata dal filo comune della non applicabilità dell’art. 2103 c.c. agli incarichi dirigenziali, la disposizione di riferimento (art. 9, comma 32, del d.l. n. 78/2010) prevedeva che «A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 che, alla scadenza di un incarico di livello dirigenziale, anche in dipendenza dei processi di riorganizzazione, non intendono, anche in assenza di una valutazione negativa, confermare l’incarico conferito al dirigente, conferiscono al medesimo dirigente un altro incarico, anche di valore economico inferiore. Non si applicano le eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli; a decorrere dalla medesima data è abrogato l’art. 19, comma 1 ter, secondo periodo, del decreto legislativo n. 165 del 2001. Resta fermo che, nelle ipotesi di cui al presente comma, al dirigente viene conferito un incarico di livello generale o di livello non generale, a seconda, rispettivamente, che il dirigente appartenga alla prima o alla seconda fascia».
La ratio della disposizione, secondo la Corte, è quella di rafforzare la discrezionalità della amministrazione, liberandola da vincoli di garanzia economica e superando le diverse disposizioni della contrattazione collettiva.
Il testo della norma è, tuttavia, chiaro nel riferire la disciplina alla sola ipotesi di scadenza dell’incarico dirigenziale, senza alcun richiamo testuale alla fattispecie della revoca anticipata e, per tale ipotesi di scadenza naturale dell’incarico, ne consente l’attribuzione di uno diverso ed anche di valore economico inferiore.
Nella specie, l’incarico dirigenziale, come prorogato, era già pacificamente scaduto.
Pertanto, la sentenza impugnata, uniformandosi ai principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità, ha correttamente ritenuto che l’attribuzione, nell’ambito di un complessivo riassetto organizzativo aziendale, dell’incarico di responsabile di struttura semplice, in luogo di quello, precedentemente rivestito, di responsabile di struttura complessa, non comportasse un demansionamento e che non vi fossero in ogni caso elementi per configurare un diritto al risarcimento del danno patrimoniale.
Antonino Ripepi, procuratore dello Stato in Reggio Calabria
Visualizza i documenti: Cass., ordinanza 24 settembre 2024, n. 25517; Cass., ordinanza 24 settembre 2024, n. 25518
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