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La Suprema Corte fa il punto sulle questioni del conferimento dell’incarico dirigenziale e del separato, ma connesso, profilo del risarcimento del danno da perdita di chance

L’ordinanza in analisi (Cass., 23 settembre 2024, n. 25442) riafferma principi consolidati in materia di selezione della dirigenza nonché di danni da perdita di chance, e ci consente di delineare – in modo, si spera, non lacunoso – lo stato dell’arte in materia (se si vuole, v. A. Ripepi, La Cassazione fa il punto sul danno da perdita di chance, ribadendo principi ormai consolidati, in Labor, www.rivistalabor.it, 19 agosto 2024 e la dottrina ivi richiamata, a commento di Cass., 8 luglio 2024, n. 18568; M. R. Calamita, Giurisdizione del giudice ordinario in materia di conferimento di incarichi ex art. 110 co. 1, D.lgs. n. 267/2000: il TAR Sicilia conferma l’orientamento ormai consolidato in materia di “selezioni” pubbliche del personale dirigenziale, sempre in Labor, www.rivistalabor.it, 10 giugno 2024, a commento di TAR Sicilia-Palermo, sez. IV, sentenza 13 marzo 2024, n. 981).

Partiamo dal caso concreto.

La ricorrente censura la decisione della Corte territoriale in quanto, nella sua prospettazione, la formula adottata per conferire l’incarico dirigenziale (“presenta tutti i requisiti richiesti per l’ottimale svolgimento dell’incarico, desunti dal titolo di studio, dalle specializzazioni, dall’esperienza professionale e dalla formazione manageriale”) non era affatto vuota di contenuti, come ritenuto dal giudice d’appello, ma rispecchiava le indicazioni contenute nell’allegato H al regolamento regionale che, previa valutazione dei curricula, escludeva l’obbligo di procedure di comparazione formale fra i dirigenti, connotando la scelta del candidato “più idoneo” (non “migliore”) in termini eminentemente fiduciari.

Tale motivo di ricorso viene ritenuto infondato.

Sul punto, la Suprema Corte richiama il consolidato principio per cui, in tema di impiego pubblico privatizzato, nell’ambito del quale anche gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall’amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le norme contenute nell’art. 19, comma 1, del D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 obbligano l’Amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede (art. 1175 e 1375 cod. civ.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.

Tali norme obbligano la P.A. a valutazioni comparative, all’adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte; laddove, pertanto, l’Amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni seguiti nella selezione dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile.

Non si tratta certamente di un’innovazione pretoria.

È  bene muovere dalla natura giuridica del conferimento di incarico dirigenziale, punto sul quale si riscontra ormai una certa concordia.

Occorre premettere che, per effetto dell’assunzione, il dirigente acquista la qualifica dirigenziale, viene iscritto nei ruoli e instaura il rapporto di servizio, acquisendo il diritto al trattamento economico, mentre l’attribuzione delle funzioni dirigenziali è indispensabile ai fini dell’instaurazione del rapporto d’ufficio (S. Battini, Il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, CEDAM, 2000, pp. 401 ss.).

È  stato acutamente osservato che «il rapporto tra atto unilaterale di conferimento e contratto inerente allo svolgimento delle funzioni dirigenziali sembra mutuare il tradizionale modulo del contratto accessivo ad atto amministrativo» (E. Apicella, Lineamenti del pubblico impiego “privatizzato”, Giuffré, 2012, p. 91): gli incarichi di direzione trovano, infatti, esclusivo fondamento nell’atto unilaterale, essendo rimessa al modulo consensuale la sola definizione dei profili retributivi.

Tale impostazione rinviene, quali sicuri referenti normativi, l’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 nonché, per l’universo delle autonomie locali, l’art. 109 d.lgs. n. 267/2000, rilevante nella misura in cui stabilisce che gli incarichi dirigenziali sono attribuiti dall’organo di vertice dell’amministrazione (art. 50, comma 10) attraverso atti di regolazione, che ben difficilmente potrebbero essere qualificati come attività di gestione del rapporto di lavoro.

La giurisprudenza, tuttavia, segue una differente impostazione, il cui iter logico può essere sintetizzato come segue. Come evidenziato da una sentenza di cardinale importanza (Cass. civ., Sez. Unite, ord. 7 luglio 2005, n. 14252), gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali non concretano procedura concorsuale, poiché i relativi destinatari non solo sono già in servizio, ma sono anche in possesso della relativa qualifica professionale.

Pertanto, i suddetti atti di conferimento conservano natura privata, in quanto atti interni di organizzazione, anche dopo la riforma attuata con la L. n. 145/2002, il cui art. 3 introduce nel corpo dell’art. 19 d.lgs. n. 165/2001 la locuzione “provvedimento”, riferendola all’atto di conferimento dell’incarico, ma significativamente non vi aggiunge l’attributo “amministrativo”, presente, invece, in tutte le norme che disciplinano gli atti di esercizio del potere pubblico.

I predetti atti di conferimento di incarichi dirigenziali mantengono, pertanto, in tale impostazione, la natura di determinazioni assunte dall’amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

Tali coordinate di fondo sono state, in tempi recentissimi, condivise anche dalla giurisprudenza amministrativa e applicate al diverso (ma collegato, per tutte le ragioni già esposte nel par. 1) mondo degli Enti Locali: si legge in TAR Sicilia-Palermo, sez. IV, sentenza 13 marzo 2024, n. 981, che la controversia in materia di selezione per il conferimento di incarichi di natura direttiva a tempo determinato ai sensi dell’art. 110 d.lgs. n. 267/2000 è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, difettando tale procedura dei requisiti del concorso e connotandosi, per contro, per il carattere fiduciario della scelta, seppure motivata, da parte del Sindaco, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei sulla base dei requisiti di professionalità indicati nell’avviso.

Tale modalità selettiva si distingue dal concorso pubblico per le assunzioni ai pubblici impieghi, le cui controversie sono invece riservate, ai sensi dell’art. 63 d.lgs. n. 165/2001, alla cognizione del giudice amministrativo (M. R. Calamita, nota cit. supra).

L’indirizzo in esame si è imposto nonostante l’auspicio di quella parte della dottrina che, evidenziando la scelta, da parte della “riforma Brunetta” e del d.lgs. n. 150/2009, a favore di una accentuata procedimentalizzazione della fase di conferimento, con applicazione di regole proprie dell’attività autoritativa delle pubbliche amministrazioni (predeterminazione legale, trasparenza, selettività, esternazione delle ragioni giustificatrici delle scelte), ne valorizzava la possibile assimilazione alle procedure concorsuali (E. Apicella, op. cit., p. 94), con tutto ciò che ne deriva in punto di natura giuridica degli atti e riparto di giurisdizione.

Tanto premesso, e venendo al diverso punto dei principi il cui rispetto si impone all’atto del conferimento dell’incarico, si richiamano, usualmente, i parametri di cui agli artt. 97 Cost. (imparzialità e buon andamento) nonché i canoni privatistici di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) quali principi-guida delle procedure di conferimento e revoca, che, come già chiarito, in tale impostazione non rivestono natura pubblicistica, ma rientrano tra gli atti di gestione del rapporto di lavoro (Cass. civ., 30 ottobre 2014, n. 23062).

Tuttavia, è interessante osservare come una parte della giurisprudenza amministrativa abbia espressamente richiamato l’art. 7 L. n. 241/1990 (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, 27 maggio 2005, n. 7184), in tema di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca al dirigente interessato, strumentale allo scopo di consentire il contraddittorio con il medesimo, sebbene la giurisprudenza civile affermi costantemente che tale legge non può trovare applicazione proprio a causa della natura privatistica degli atti (Cass. civ., 22 dicembre 2004, n. 23760), a fronte dei quali, al più, potrebbe sussistere un mero interesse legittimo di diritto privato (E. Apicella – M. Curcuruto – P. Sordi – V. Tenore, Il pubblico impiego privatizzato nella giurisprudenza, Giuffré, 2005, p. 439).

In tempi recenti, la Suprema Corte ha statuito che la non corretta procedimentalizzazione del conferimento di incarichi dirigenziali da parte dell’Amministrazione costituisca un illecito suscettibile di produrre un danno da perdita di chance.

In particolare, «il candidato escluso, al fine di conseguire il risarcimento del danni derivanti dalla perdita di “chance” – che, come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è una mera aspettativa di fatto, bensì un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione – ha l’onere di provare, benché solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, che la condotta illecita ha impedito la concreta realizzazione di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato, il quale non è limitato alla sola procedura concorsuale nella quale si è verificata l’illegittimità, ma può riguardare anche una successiva procedura collegata alla prima» (Cass. civ., ord. 16 dicembre 2022, n. 37002).

Per quanto concerne l’individuazione dei destinatari, il terzo periodo del comma 6 dell’art. 19 d.lgs. n. 165/2001 prevede testualmente che «tali incarichi sono conferiti, fornendone esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato».

Si tratta di un principio, quello dell’individuazione all’esterno quale extrema ratio, che innerva anche l’art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165/2001 in tema di collaborazioni coordinate e continuative all’interno della P.A.

La giurisprudenza è intervenuta a precisare l’ambito applicativo di tale disposizione di legge, osservando come, innanzitutto, la preventiva verifica di personale idoneo debba essere effettuata esclusivamente nei ruoli “dirigenziali” interni all’Amministrazione e non in qualsivoglia posizione, sebbene la disposizione sia formulata “a trama ampia” (Corte conti, sez. centr. Contr., delibera n. 4/2022/PREV, adunanza del 3 agosto 2022).

La valutazione circa la sussistenza di adeguate professionalità all’interno dell’Amministrazione va effettuata secondo canoni di paraconcorsualità, valorizzando in motivazione la sussistenza dei requisiti di particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica del prescelto (Corte conti, sez. giur. Lombardia, 7 giugno 2017, n. 28682).

Tali canoni si applicano anche a Regioni ed Enti Locali e rappresentano espressione dei principi di economicità, efficienza e buona amministrazione (Cass. civ., 22 febbraio 2017, n. 4621).

Resta d’invariata attualità l’affermazione secondo cui, in difetto di un’esplicita gerarchia tra criteri di selezione tracciata dall’art. 19 D. Lgs. n. 165/2001, spetta alle Amministrazioni che conferiscono l’incarico procedere ad una “pesatura” dei criteri indicati dalla legge e, dunque, predeterminare i punteggi da assegnare ai risultati raggiunti in passato, alle attitudini e capacità dei partecipanti, alle loro competenze organizzative specifiche, ecc. (E. Apicella, op. cit., p. 97).

Si ricorda, incidentalmente, che il D.L. n. 80/2021 ha raddoppiato le percentuali che consentono alle Pubbliche Amministrazioni impegnate nell’attuazione del PNRR di attribuire incarichi dirigenziali a soggetti esterni non appartenenti al relativo ruolo e, per altro verso, ha eliminato ogni limite quantitativo agli incarichi assegnabili a dirigenti di altre PP.AA.

Inoltre, il D.L. n. 36/2022 ha concesso, seguendo la medesima impostazione di fondo dell’esaminata Adunanza Plenaria n. 9/2018, di conferire incarichi dirigenziali a funzionari di cittadinanza italiana di organizzazioni internazionali o dell’Unione Europea.

Tornando al caso concreto, la Suprema Corte afferma altresì che non vanno confusi il diritto soggettivo al conferimento dell’incarico e l’interesse legittimo di diritto privato correlato all’obbligo imposto alla pubblica amministrazione di agire nel rispetto dei canoni generali di correttezza e buona fede nonché dei principi di imparzialità, efficienza e buon andamento consacrati nell’art. 97 Cost., sicché il dirigente non può pretendere dal giudice un intervento sostitutivo e chiedere l’attribuzione dell’incarico, ma può agire per il risarcimento del danno, ove il pregiudizio si correli all’inadempimento degli obblighi gravanti sull’amministrazione.

In generale, infatti, è da escludersi che sia configurabile un vero e proprio diritto al conferimento dell’incarico.

Come autorevolmente osservato, «il lavoro pubblico è dunque caratterizzato dalla separazione, ignota al diritto privato, tra rapporto fondamentale (a tempo determinato o indeterminato) ed incarico dirigenziale, sempre a termine: c.d. «sistema binario» (E. Apicella, op. cit., p. 87).

Ne consegue che l’acquisizione della qualifica dirigenziale conferisca esclusivamente la capacità di essere titolare di funzioni dirigenziali; solo con il conferimento dell’incarico il dirigente viene incardinato nell’organizzazione amministrativa e diviene, in senso tecnico, organo dell’Amministrazione (V. Tenore, Il manuale del pubblico impiego privatizzato, EPC editore, 2023, p. 693).

Il dirigente, dunque, non può vantare alcun diritto soggettivo perfetto al conferimento di uno specifico incarico, con conseguente impossibilità di applicazione dell’art. 2103 c.c., poiché la relativa disciplina si fonda sui connotati della temporaneità e, ancor più a monte, della fiduciarietà; tra il momento del superamento della procedura concorsuale e quello, successivo, dell’attribuzione delle funzioni, considerata anche la discrezionalità di cui gode l’Amministrazione, il dirigente può dirsi titolare esclusivamente di un interesse legittimo, con tutti i corollari in punto di riparto di giurisdizione (a meno che non si ritenga ammissibile la controversa figura del c.d. interesse legittimo di diritto privato, come la sentenza in commento pare implicitamente ammettere).

Tale impostazione è radicata in giurisprudenza (TAR Calabria-Catanzaro, sez. II, 9 marzo 2011, n. 354; Trib. Bologna, sez. lavoro, 11 settembre 2013) ed è stata, in tempi molto recenti, autorevolmente confermata da Cass. civ., ord. 7 febbraio 2023, n. 3676, la quale ha rimarcato che non si può confondere il contratto di conferimento dell’incarico dirigenziale con il rapporto di servizio, che comporta l’accesso alla qualifica dirigenziale e che è a tempo indeterminato.

Il primo è, in effetti, a termine, ma è necessariamente tale, in quanto l’attuale sistema è caratterizzato dalla temporaneità degli incarichi, la cui scadenza, però, non fa venir meno il rapporto di lavoro con l’ente, che resta disciplinato dall’originario contratto di servizio a tempo indeterminato anche nell’ipotesi in cui al dirigente venga assegnato, anziché un ufficio dirigenziale, un incarico di consulenza, di studio, di ricerca o, con specifico riferimento alla dirigenza medica, di natura professionale e di alta specializzazione.

Tale impostazione, a ben vedere, rispecchia l’impostazione dottrinale prima richiamata, alla luce della quale l’inapplicabilità dell’art. 2103 c.c. è stata desunta dalla descritta scissione tra rapporto fondamentale e conferimento dell’incarico (E. Apicella – M. Curcuruto – P. Sordi – V. Tenore, op. cit., p. 475).

Il dirigente pubblico, in definitiva, può rimanere senza incarico senza che, sol per questo, perda la qualifica dirigenziale: ciò accade, ad esempio, nel periodo precedente all’assegnazione del primo incarico, negli intervalli tra la scadenza di un incarico e il conferimento di un altro e nelle ipotesi di collocamento in disponibilità ai sensi dell’art. 21, comma 1, D. Lgs. n. 165/2001 (Cass. civ., 1° febbraio 2007, n. 2233).

Tornando alla vicenda che occupa, il secondo e il terzo motivo di ricorso vengono, invece, considerati fondati.

La Corte territoriale ha ritenuto che il dirigente “né nel ricorso introduttivo né in questa sede ha allegato alcunché sulla posizione degli altri concorrenti” ed ha aggiunto che “tale omissione, sebbene non pregiudichi completamente il diritto al risarcimento, si riflette necessariamente sulla quantificazione del danno”, dovendosi presumere che tutti i concorrenti avessero le medesime possibilità di conseguire la nomina, essendo tutti in possesso dei medesimi requisiti richiesti.

Si tratta di un approccio che riecheggia la vicenda scrutinata Cons. St., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 118, che aveva rimesso la questione all’Adunanza Plenaria (Cons. St., Ad. Plen., 11 maggio 2018, n. 7, esitata in una restituzione atti per ragioni che qui non rilevano) e in cui era stato seguito un criterio matematico: cinque partecipanti alla procedura di gara, 20% di chance di aggiudicazione.

Eppure, tale criterio non sembra in linea con la più recente giurisprudenza civile (se si vuole, v. ancora  A. Ripepi, nota cit. supra).

Infatti, la chance è stata tradizionalmente definita in termini di posta attiva già presente nel patrimonio del soggetto, da tenere distinta dall’aspettativa, situazione giuridica interinale protesa all’evoluzione in diritto soggettivo pieno.

Non sarà un fuor d’opera ricordare che il termine chance affonda le proprie radici nella giurisprudenza francese e deriva etimologicamente dal latino cadentia, che simboleggia l’aleatorietà connessa alla caduta dei dadi (per un’analisi comparata, v. M. Feola, Paralogismi e morfologia del danno da perdita di chance, in Comparazione e diritto civile, disponibile in comparazionedirittocivile.it).

Essa è definibile quale possibilità di conseguire un risultato favorevole, indipendentemente dalla titolarità di un diritto soggettivo piuttosto che di un interesse legittimo.

Conseguentemente, la lesione della situazione giuridica in esame, eziologicamente derivante da inadempimento o illecito, dovrebbe condurre al risarcimento del danno.

Tuttavia, la giurisprudenza civile e amministrativa è prevenuta a tale conclusione solo all’esito di una lunga evoluzione.

Infatti, la concezione tradizionale della responsabilità aquiliana era incentrata sulla risarcibilità dei soli diritti soggettivi e non delle mere possibilità di conseguimento di un risultato favorevole, indipendentemente dalla qualificazione in termini di chances o interessi legittimi.

Inoltre, si sosteneva che l’aleatorietà intrinsecamente connessa al concetto di chance non avrebbe consentito di sussumerla nell’art. 810 c.c.; non si trattava di un bene in senso giuridico, in quanto non oggetto di “diritti”.

In definitiva, sarebbe difettato il requisito dell’ingiustizia del danno ex art. 2043 c.c. e, di conseguenza, era negata la risarcibilità. Pertanto, il risarcimento della chance, inizialmente, si mantenne sul piano (esclusivo) della responsabilità contrattuale (M. Franzoni, Ancora sul danno da perdita di chance non patrimoniale, RCP, n. 4/2021, 1079).

L’evoluzione interpretativa dell’art. 2043 c.c. (su cui v. G. Amadio – F. Macario, Diritto civile. Norme, questioni, concetti, Il Mulino, 2022, Vol. I, Parte IV, Sezione I) ha però condotto a ritenere risarcibili, in caso di lesione, anche le aspettative, le situazioni di fatto quali il possesso e la chance, sebbene sia ancora discussa la sua natura giuridica.

Tradizionalmente, si distingue tra teoria ontologica ed eziologica (M. Abruzzese, Il risarcimento della chance perduta, tra pubblico e privato, 25 giugno 2022, disponibile in www.primogrado.com).

La prima descrive la chance in termini di posta attiva del patrimonio, consistente nella possibilità, e non già probabilità o certezza, di conseguire un risultato favorevole; conseguentemente, la lesione di essa comporta un danno attuale e certo, non futuro ed eventuale.

La precisazione per cui deve trattarsi di possibilità e non probabilità è direttamente riconducibile ai canoni del processo civile, ove vige la regola probatoria del “più probabile che non”. Essa impone che, a fronte della dimostrazione di un nesso causale probabilistico superiore al 50% tra inadempimento o illecito e danno, si debba ritenere leso il diritto o l’interesse legittimo nella sua interezza e non già la mera chance di ottenere un risultato positivo.

Il corollario di questa teoria è l’identificazione della chance con il danno emergente, unica componente del danno suscettibile di risarcimento ai sensi dell’art. 1223 c.c. Inoltre, a rigore e ragionando in astratto, sarà risarcibile la lesione di qualsiasi possibilità di conseguire il bene della vita, anche percentualmente prossima allo zero, purché non superiore al 50% per le ragioni espresse.

Tuttavia, la giurisprudenza adottava, in passato, il correttivo per cui la possibilità doveva comunque essere apprezzabile e seria, dunque non prossima allo zero (Cass., 10 gennaio 2007, n. 238).

Tale tesi, a voler ragionare in modo rigoroso, non appare conforme alle ragioni di fondo della teoria ontologica.

A rigore, infatti, se la chance è una situazione giuridica già presente nel patrimonio del soggetto, dovrebbe rilevare qualsiasi percentuale, indipendentemente dalla rilevanza e serietà della stessa (e, infatti, in altre sentenze si legge: «quando sia fornita la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell’esistenza di una chance di consecuzione di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, la perdita di tale chance è risarcibile come danno alla situazione giuridica di che trattasi indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione» (Cass. civ., Sez. III, 18 settembre 2008, n. 23846).

La teoria eziologica, invece, muove dalle seguenti critiche all’indirizzo esposto.

Non si ritiene conciliabile, infatti, l’impostazione ontologica con le regole della causalità civile, incentrata sul “più probabile che non”.

Le soluzioni ipotizzabili potrebbero essere soltanto due: o l’interessato dimostra in giudizio, in base a un nesso causale superiore al 50%, che avrebbe conseguito il risultato auspicato se l’illecito o l’inadempimento della controparte non l’avesse impedito, oppure non soddisfa tale standard probatorio. Nel primo caso otterrebbe il risarcimento, a differenza del secondo.

La teoria ontologica della chance si porrebbe, dunque, in contrasto con il sistema di accertamento processuale del nesso di causalità, ammettendo la risarcibilità di pregiudizi normalmente esclusi da tale tutela.

Sulla scorta di tali critiche, la tesi eziologica ricostruisce la chance quale perdita di un risultato finale e afferma la risarcibilità non già di una situazione giuridica attuale, ma della possibilità di conseguirla in futuro.

I corollari consistono nella necessità di un nesso eziologico tra illecito o inadempimento e danno superiore al 50% e nell’identificazione della posta risarcibile con il lucro cessante, in quanto mancato guadagno futuro.

Anche questa ricostruzione non è esente da critiche.

I sostenitori della teoria ontologica hanno obiettato che la possibilità di conseguimento del risultato anche inferiore al 50% è la posta del patrimonio oggetto di lesione e non concerne il nesso di causalità che, invece, deve intercorrere tra la condotta illecita o l’inadempimento e il danno secondo una percentuale prossima alla certezza.

La tesi ontologica, dunque, non sarebbe in contrasto con i principi generali del processo civile.

Merita, infine, menzione una tesi intermedia, patrocinata da un innovativo indirizzo della Corte di Cassazione (Cass. civ., Sez. III, 9 marzo 2018, n. 5641; Cass. civ., Sez. III, 11 novembre 2019, n. 28993).

Essa stigmatizza tanto la tesi ontologica, che rischia di introdurre un’inammissibile figura di danno in re ipsa nel nostro ordinamento, quanto la teoria eziologica, che sovrappone impropriamente nesso di causalità ed evento di danno. Ne deriva una soluzione mediana, che rimette al giudice nel caso concreto la valutazione circa la consistenza della chance e la sua conseguente risarcibilità, con la precisazione per cui deve trattarsi di un’apprezzabile e non irrilevante probabilità di successo, e dunque non prossima allo zero.

La sentenza in esame si discosta da tale ultimo indirizzo citato nella misura in cui richiede una “elevata probabilità, prossima alla certezza” (così, testualmente, Cass. 9 maggio 2018, n. 11165; Cass. 12 maggio 2017, n. 11906; Cass. 30 settembre 2016, n. 19604; Cass. 11 maggio 2010, n. 11353; Cass. 19 febbraio 2009, n. 4052; v. altresì Cass. 1° marzo 2016, n. 4014, ove il danno è stato riconosciuto sul presupposto che fosse stimabile un novanta per cento di probabilità di promozione).

Tale impostazione va ribadita a giudizio della Corte, in quanto una cosa è la determinazione di un nesso causale tra un comportamento e un danno certo, ed altro è stabilire i criteri di valutazione della rilevanza di un pregiudizio che, pur essendo cagionato anch’esso dal comportamento altrui, è addirittura incerto nella sua reale verificazione in senso giuridico (ovverosia quale perdita di un’utilità che si avesse diritto ad avere), quale è il danno da perdita di chance.

In definitiva, appare razionale che, proprio per l’incertezza rispetto alla spettanza dell’utilità in ipotesi menomata, la probabilità di verificazione di cui è necessaria la prova si collochi, come da giurisprudenza citata, verso i range più elevati della scala probabilistica.

Tali valutazioni sono il presupposto logico della liquidazione in via equitativa, che non può prescinderne.

Infatti, a fronte di una domanda di risarcimento del danno da perdita di chance, il giudice del merito è chiamato ad effettuare una valutazione che si svolge su due diversi piani, in quanto occorre innanzitutto che, sulla base di elementi offerti dal lavoratore, venga ritenuta sussistente una concreta e non meramente ipotetica probabilità dell’esito positivo della selezione e solo qualora detto accertamento si concluda in termini positivi vi potrà essere spazio per la valutazione equitativa del danno, da effettuare in relazione al canone probabilistico riferito al risultato utile perseguito.

A tali principi non si è attenuta la Corte territoriale, che ha commisurato il risarcimento al trattamento retributivo che il dirigente avrebbe percepito in caso di attribuzione dell’incarico tenendo però conto, tuttavia, di probabilità che erano, con accertamento di fatto qui insindacabile, pari per tutti i concorrenti alla selezione in parola (nella sentenza impugnata si legge: “infatti, in assenza di diverse allegazioni, deve ritenersi che tutti i concorrenti avessero le stesse probabilità di ricevere la nomina”; ancora, “la mancanza dei requisiti degli altri candidati impedisce distinzioni di chance tra i vari concorrenti, sicché non può che ritenersi che tutti i partecipanti a ciascuna procedura avessero uguale probabilità di essere scelti”).

La Corte d’appello, dunque, ha seguito un criterio formalistico che è apparso lontano dalle elaborazioni giurisprudenziali più recenti in materia.

Pertanto, mentre i motivi di ricorso afferenti al conferimento dell’incarico dirigenziale vengono dichiarati infondati, quello afferente al risarcimento del danno è accolto.

Antonino Ripepi, procuratore dello Stato in Reggio Calabria

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 23 settembre 2024, n. 25442

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