Aggiornamenti, Processo del lavoro e fallimento

La trattazione scritta nel rito orale del lavoro: un ossimoro in attesa del verdetto delle Sezioni unite

1. Con ordinanza interlocutoria del 3.5.2024 n. 11898 la Corte di cassazione ha rimesso ai sensi dell’art. 374 c.p.c. al primo Presidente la controversia di lavoro concernente un licenziamento discriminatorio per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite in relazione al primo motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente in cassazione eccepisce la nullità del procedimento e della sentenza per «lo svolgimento dell’udienza di discussione con trattazione scritta”, con conseguente “omissione della discussione”, in violazione dell’art. 24 Cost., comma 2, e dell’art. 111 Cost., comma 2, in rapporto all’art. 6 CEDU, e degli artt. 101, 128, 180, 429, 420, comma 4, 437 c.p.c., 1, comma 60, legge 92 del 2012… » (così ordinanza 3.5.2024 in commento).

L’interrogativo al quale dovranno dare una risposta le sezioni unite della Corte è se la trattazione scritta – introdotta stabilmente dall’art. 127-ter c.p.c. – sia incompatibile con le cause sottoposte al rito del lavoro, come si argomenta nella eccezione di nullità.

Il caso sottoposto all’esame del giudice di legittimità riguarda un procedimento di impugnativa di licenziamento ex lege n. 92 del 2012 in cui la Corte d’appello di Trento, previo scambio di memorie in trattazione scritta, ha riformato la sentenza di primo grado con dispositivo «del quale era disposta la pubblicazione in via telematica il giorno stesso dell’udienza», come si legge nell’ordinanza interlocutoria e nella sentenza di appello.

Il collegio trentino ha accertato la nullità del licenziamento intimato dalla società al lavoratore perché discriminatorio, con condanna della società a reintegrarlo e a pagare, a titolo di indennità risarcitoria ex art. 18, comma 2, l. n. 300 del 1970, una somma pari alla retribuzione globale di fatto dalla data del licenziamento a quella dell’effettiva reintegrazione, oltre al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali.

Dalla lettura della sentenza della Corte d’appello di Trento del 9.3.2023, («Corte d’appello Trento 9.3.2023 n. 8,  con nota di Caneve in LG, 4, 2024 , 397 ss. »), si evince che il fatto riguardava il licenziamento di un disabile per superamento del periodo di comporto senza che la società datrice avesse adottato «accomodamenti ragionevoli», quale l’avviso al lavoratore dell’imminenza del superamento del periodo di comporto per consentirgli di richiedere un’aspettativa, prevista dal CCNL applicabile, che avrebbe prolungato di 24 mesi la conservazione del posto di lavoro.

Il Tribunale di Rovereto in primo grado aveva, invece, respinto la domanda del lavoratore ritenendo non sussistente un obbligo del datore di lavoro di avvertire il lavoratore dell’imminenza del superamento del periodo di comporto da parte del datore di lavoro. Il giudice di primo grado aveva dato atto che la conoscenza dello stato di disabilità risaliva allo stesso periodo del licenziamento.

Nella sentenza di appello le spese sono state interamente compensate per l’assenza di chiari orientamenti giurisprudenziali.

Il caso concreto della ordinanza interlocutoria in commento riguarda, invero, l’argomento, altrettanto controverso, degli accomodamenti ragionevoli in caso di disabilità e licenziamento per superamento del periodo di comporto.(«Salvagni, https://www.rivistalabor.it/corte-di-cassazione-21-dicembre-2023-n-35747-malattia-collegata-allhandicap-discriminazione-indiretta-e-nullita-del-licenziamento-del-disabile-per-superamento-del-comporto; Cass. 5.6.2024 n15723; Menicucci, Superamento del comporto e disabilità “europea”: critica di una soluzione irragionevole, in LG 2024, 5, 454»).

2. Si potrebbe obiettare la irrilevanza del caso concreto sul tema esclusivamente processuale oggetto dell’ordinanza interlocutoria. Così non è, a parere di chi scrive.

Il caso concreto sopra descritto rappresenta tangibilmente la delicatezza della questione, se non altro perché l’appello, ribaltando la decisione di primo grado, ha reintegrato un lavoratore sulla base di un istituto, quello degli accomodamenti ragionevoli, intorno al quale, come si è detto, fervono notevoli discussioni.

Sorge, quindi, l’interrogativo dell’opportunità di adottare l’udienza cartolare che possiamo definire a contraddittorio attenuato, opportunità che è rimessa alle parti che possono farne concorde richiesta, ma, soprattutto, al giudice che può adottare la trattazione scritta con decreto non impugnabile nonostante l’opposizione di una delle parti. Nel caso di opposizione congiunta deve, invece, procedere con l’udienza pubblica.

In via concreta, la questione di merito coinvolta, licenziamento discriminatorio, dimostra che l’udienza cartolare, ora meglio definita «deposito di note scritte in sostituzione della udienza», viene utilizzata per tutte le controversie e non solo per quelle previdenziali o seriali, come risulta dall’esperienza dei tribunali e delle Corti d’appello di tutto il paese («Romeo, Il discutibile rinvio della trattazione cartolare al rito lavoro, LG 5, p. 448»).

In via teorica, non sembra percorribile la strada di ritenere l’art. 127 ter c.p.c. talvolta applicabile e compatibile con il rito lavoro e talaltra no, con l’affidamento al prudente apprezzamento del giudice, perché questo crea una incertezza del diritto non sanabile attraverso protocolli di intesa che, come si sa, non vincolano né il giudice né le parti.

La certezza del diritto in materia processuale è un valore da non sottovalutare.

La norma dell’art. 127 ter c.p.c., per come è congegnata e per l’inserimento nelle norme generali del codice di procedura, non si presta a letture facoltative, ad affermazioni del tipo: va bene per le controversie seriali, è utile in materia previdenziale e assistenziale, ma non può essere applicata alle controversie di lavoro.

Se è incompatibile con il rito del lavoro non potrà più essere utilizzata.

Se invece le sezioni unite dovessero affermare la compatibilità con il rito del lavoro, questo comporterà, sia pure nel rispetto delle altre regole processuali, l’applicabilità a tutte le controversie soggette al procedimento previsto dagli artt. 409 c.p.c. e segg.

3. Procediamo con ordine.

Il deposito di note in sostituzione dell’udienza è una modalità facoltativa ed alternativa all’udienza in presenza o da remoto (art. 127 bis c.p.c.), concepita inizialmente per la situazione eccezionale della pandemia e, quindi, per la tutela della salute pubblica e per evitare di paralizzare la giustizia.

Successivamente la Commissione  istituita con D.M. 12 marzo 2021 presso il Ministero della Giustizia, «per l’elaborazione di proposte di interventi in materia di processo civile e di strumenti alternativi» ha proposto tale modalità osservando che «lo svolgimento dell’udienza a trattazione scritta permette al giudice l’organizzazione più efficiente delle udienze e ai difensori di superare le difficoltà derivanti da possibili impegni concomitanti (non essendo previsto per i procedimenti civili il rinvio per c.d. “legittimo impedimento” del difensore)». La Commissione ha «in definitiva ritenuto che l’udienza cartolare potesse avere una ricaduta positiva sulla durata dei procedimenti, potendo essere utilizzata in luogo di differimenti dell’udienza con trattazione in presenza». («così Ricchezza, L’art. 127 ter c.p.c. ed il processo del lavoro: alla ricerca di soluzioni “salvifiche”, in www.unicost.eu).

L’art. 127 ter c.p.c. rappresenta, dunque, il punto di arrivo di una norma di carattere emergenziale, nata nel contesto della pandemia del Covid 19.

L’art. 3, 10° comma del decreto legislativo 10.10.2022 n. 149 ha introdotto tale articolo sulla base della legge delega 26.11.2021 n. 206 art.1, comma 17 lett. m). L’art. 1 prevede, per quel che qui rileva: «Nell’esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i decreti legislativi recanti disposizioni dirette a rendere i procedimenti civili più celeri ed efficienti sono adottati nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:

m)  prevedere che, fatta salva la possibilità per le parti costituite di opporsi, il giudice può, o deve in caso di richiesta congiunta delle parti, disporre che le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti, dal pubblico ministero e dagli ausiliari del giudice siano sostituite dal deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni da effettuare entro il termine perentorio stabilito dal giudice».

Vi è stata una evoluzione della norma rispetto al prototipo pandemico.

L’udienza da remoto e la trattazione scritta in sostituzione dell’udienza sono previste dall’art. 127, ultimo comma c.p.c. L’art. 127 ter c.p.c. detta la disciplina specifica della trattazione scritta.

Dalla collocazione di queste norme nella parte generale del codice di rito alcuni fanno scaturire l’applicabilità generalizzata della trattazione scritta, in difetto di indicazioni normative contrarie, salvo per il giudizio di legittimità. («Carbone, In difesa dell’udienza cartolare, in QG, 31.1.2023 ove si può rinvenire la tabella con le varie scritture della norma a partire dall’art. 83, comma 7, lett. h), Decreto legge 17.3.2020 n. 18 convertito in legge 24.4.2020 n.27»).

Il testo dell’art. 127 ter c.p.c. rubricato Deposito di note scritte in sostituzione della udienza prevede:

«L’udienza, anche se precedentemente fissata, può essere sostituita dal deposito di note scritte, contenenti le sole istanze e conclusioni, se non richiede la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti, dal pubblico ministero e dagli ausiliari del giudice. Negli stessi casi, l’udienza è sostituita da note scritte se ne fanno richiesta tutte le parti costituite. – Con il provvedimento con cui sostituisce l’udienza il giudice assegna un termine perentorio non inferiore a quindici giorni per il deposito delle note. Ciascuna parte costituita può opporsi entro cinque giorni dalla comunicazione; il giudice provvede nei cinque giorni successivi con decreto non impugnabile e, in caso di istanza proposta congiuntamente da tutte le parti, dispone in conformità. Se ricorrono particolari ragioni di urgenza, delle quali il giudice dà atto nel provvedimento, i termini di cui al primo e secondo periodo possono essere abbreviati. – Il giudice provvede entro trenta giorni dalla scadenza del termine. Se nessuna delle parti deposita le note nel termine assegnato, il giudice assegna un nuovo termine perentorio per il deposito delle note scritte o fissa udienza. Se nessuna delle parti deposita le note nel nuovo termine o compare all’udienza, il giudice ordina che la causa sia cancellata dal ruolo e dichiara l’estinzione del processo. – Il giorno di scadenza del termine assegnato per il deposito delle note di cui al presente articolo è considerato data di udienza a tutti gli effetti.».

La sostituzione dell’udienza con lo scambio di note scritte può avvenire anche dopo che l’udienza è stata fissata. In caso lo chiedano tutte le parti, la norma sembra prevedere un obbligo del giudice, anche se tale obbligatorietà mal si concilia con la direzione del procedimento che spetta al giudice civile ex art. 175 c.p.c.

In caso in cui non vi sia tale richiesta delle parti congiunta, è una mera facoltà del giudice alla quale le parti possono opporsi. Solo in caso di opposizione congiunta il giudice dispone in conformità, altrimenti in caso di opposizione di una sola delle parti decide con decreto non impugnabile. La sostituzione dell’udienze civili con la trattazione scritta può avvenire solo per quelle che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti, dal pubblico ministero e dagli ausiliari del giudice, non quindi per le udienze istruttorie.

Il legislatore del 2022 ha chiaramente optato per lo scambio di memorie scritte come alternativa alla udienza, avendo stabilito che la scadenza del termine per il deposito è considerata udienza a tutti gli effetti.

4. Il giudice di legittimità è già intervenuto sulla compatibilità o meno della trattazione scritta con il rito del lavro. Lo ha fatto, nell’ambito di un giudizio di appello di separazione tra coniugi, con un obiter dictum in relazione alla norma dell’art. 221, comma 4 DL 19.5.2021 n. 34 convertito in legge 17.7.2021 n. 77. («Cass. Sez. civ. VI-1, ord. 10.11.2021 n.33175»).

In tale decisione la Corte ha affermato la incompatibilità con il rito previsto dagli artt.281 sexies c.p.c. e 429-437 c.p.c.  in quanto la sostituzione dell’udienza destinata alla discussione orale della causa, con la trattazione scritta, impatterebbe pesantemente sulla fase decisoria, determinando un radicale stravolgimento di essa, giacché – indipendentemente da ogni altra considerazione – impedirebbe l’osservanza di un adempimento essenziale, quale la lettura del dispositivo e della motivazione alla presenza. («per rilievi critici sulle argomentazioni di quello che viene definito un consistente obiter dictum, Zitarelli, Le prime questioni applicative relative alla «trattazione cartolare» delle udienze, in RDP 2022,3,129»).

La Corte di legittimità è poi intervenuta con la sentenza  29.11.2022 n. 35109  che ha ritenuto la compatibilità della trattazione scritta, quale quella prevista dall’art. 83 DL 17.3.2020 n. 18 convertito in legge 24.4.2020 n.27, escludendo in particolare una violazione dell’ art. 6 Convenzione EDU e del  diritto di difesa, ben potendo le parti depositare note scritte, e  tenendo conto che l’esclusione dell’udienza in presenza era limitata ad un periodo circoscritto, in ragione di un accadimento obiettivo (l’epidemia COVID) che imponeva  la tutela della salute collettiva e considerato che la trattazione scritta era utilizzabile unicamente per i procedimenti ai quali potevano partecipare i soli difensori.

Questo precedente è in effetti limitato al periodo emergenziale e, quindi, non ha un valore predittivo della prossima sentenza delle sezioni unite.

Ancora la Cassazione è intervenuta in un caso in cui vi era stata trattazione scritta in appello e dichiarata l’improcedibilità, affermando che: «Nel giudizio di appello, ove l’udienza destinata alla verifica del contraddittorio sia sostituita con la cd. trattazione scritta – che non consente alle parti il deposito di documenti, ma solo di note contenenti istanze e conclusioni – il giudice, in caso di mancata costituzione dell’appellato, non può dichiarare l’improcedibilità del gravame senza prima verificare l’esistenza e la regolarità della notifica, della quale, conseguentemente dovrà formulare richiesta di esibizione, rinviando a tal uopo ad altra udienza, in presenza o, se del caso, in forma sostitutiva scritta» («Cass. 31.5.2023 n. 15311»)».

La sentenza dà per scontata la legittimità della trattazione cartolare che non era, tuttavia, oggetto dell’impugnazione.

Da ultimo, nell’ordinanza 14.5.2024 n.13176 in un procedimento sottoposto al rito Fornero, il giudice di legittimità ha affermato «Non è discutibile insomma che l’art. 221, comma 4, d.l. cit., in quanto di generale applicazione, potesse essere applicato anche in questo processo. Erroneamente, quindi, il ricorrente assume che detto comma “non è applicabile al “rito del lavoro”». («Cass. 14.5.2024 n.13176»).

Nel caso di specie, così come nel caso sottoposto ora all’esame delle sezioni unite,  si trattava  di reclamo assoggettato alla disciplina speciale di cui ai commi 58-60 dell’art. 1 l. 28.6.2012 n. 92, e non trovava applicazione, quanto alla sentenza da emanare all’esito dell’udienza sostituita dal deposito telematico di note, l’art. 437 c.p.c., bensì  l’ultima parte del comma 60 dell’art. 1  legge 28.6.2012 n. 92 che prevede il deposito della sentenza, completa di motivazione, entro dieci giorni dall’udienza di discussione.

Questa sentenza ha, dunque, un valore predittivo sulla futura decisione delle sezioni unite, sia perché si tratta di una fattispecie di licenziamento trattato con il rito Fornero, come il caso sottoposto alle sezioni unite, sia perché si occupa espressamente del rito lavoro e lo fa ritenendo l’applicabilità dell’udienza cartolare anche a questo rito.

Ma è pur vero che la norma scrutinata non è l’art. 127 ter c.p.c., ma il suo immediato antecedente art. 221 comma 4 DL 19.5.2020 n. 34 convertito in legge 17.7.2020 n. 77.

5. L’ordinanza in commento riporta in sintesi, le opinioni sia dei favorevoli che dei contrari all’applicabilità dell’art. 127 ter c.p.c. al rito del lavoro. Nonostante la sintesi affermata dal relatore, nella ordinanza interlocutoria sono riportate in modo esaustivo le principali argomentazioni a favore e contro l’applicazione al rito del lavoro di questo nuovo istituto processuale.

Un’assenza va, tuttavia, registrata ed è quella della valutazione dell’avvento del processo telematico sulle modalità di contatto tra soggetti del processo che, in un certo senso, favorisce il prevalere della trattazione scritta dei processi. Ma il discorso ci porterebbe lontano, e fuori tema rispetto all’ordinanza in commento, per cui possiamo considerarlo una sorta di convitato di pietra della vicenda.

La più forte argomentazione, a parere di chi scrive, a favore di una applicabilità generalizzata all’intero processo civile sembra essere la collocazione nel libro I del Codice di procedura civile, recante le “Disposizioni generali” del medesimo, precisamente nel Titolo dedicato agli “atti processuali” e nella Sezione che stabilisce la disciplina “Delle udienze”.

La previsione in generale dei tre tipi, udienza ordinaria, udienza da remoto e trattazione scritta in sostituzione dell’udienza previste dall’art. 127 c.p.c. e il testo dell’art. 127 ter c.p.c. con l’inserimento tra le disposizioni generali lasciano desumere l’applicabilità all’intero sistema processuale civile, senza esclusioni di principio. Questo argomento è indubbiamente rafforzato dalla espressa esclusione per il giudizio di cassazione inserita dalla riforma Cartabia con il nuovo 1° comma dell’art. 379 c.p.c. che recita: «il giudizio di cassazione si svolge sempre in presenza».

Al tempo stesso la forza dell’argomento ne comporta la possibilità di rovesciamento.

Da un lato, la collocazione lascia presumere una possibilità indifferenziata di applicazione, dall’altro, alcune caratteristiche della trattazione scritta quali la previsione che solo l’opposizione congiunta delle parti precluda tale modalità alternativa all’udienza pubblica obbligando il giudice a disporre in conformità, aprono la strada ad un potere del giudice (salva l’opposizione di entrambe le parti) di applicare indifferenziatamente la trattazione scritta a tutte le controversie soggette al rito del lavoro.

Questo potere, conferito per ragioni di efficienza e celerità, secondo quanto indicato dalla legge delega del 2022, si presta inevitabilmente a snaturare il modello processuale del codice di rito che è tuttora fondato sui principi dell’oralità, della concentrazione e dell’immediatezza.

E qui occorre aprire una parentesi sulla riforma Cartabia del rito civile.

Il rito civile ha subito una serie rilevante di modifiche dalla Riforma Cartabia con l’anticipazione delle memorie di trattazione scritta già disciplinate dall’art. 183, 6° comma, c.p.c.

Questa modifica è stata definita uno degli interventi più significativi della riforma, uno dei «piatti forti», dalla cui riuscita dipenderà il successo o meno dell’intero ristorante («così Menchini, Merlin, Le nuove norme sul processo ordinario davanti al Tribunale, RDP, 2023,1, 578»). Tale riforma e proprio il piatto forte di cui si è accennato, secondo i primi commentatori, comporta il tramonto dell’oralità, salutata peraltro senza preconcetti, atteso che di fronte alle riforme occorre «resistere alla tentazione di rifugiarsi nel facile richiamo all’autorità dei maestri, o scandalizzarsi per l’abbandono dei dogmi (o presunti tali) del processo orale.» («così Boccagna, La nuova organizzazione del processo, in RDP, 2023,4,1351»).

Altrettanto non può dirsi per il rito lavoro che non ha subito modifiche radicali come il processo civile, anzi non ne ha subite affatto, sicché deve ritenersi ancora un processo tendenzialmente fondato sull’oralità, oltre che sulla immediatezza e la concentrazione. L’unica modifica apportata dalla riforma Cartabia ha riguardato l’art. 430 c.p.c. con la previsione che il cancelliere dà immediata comunicazione alle parti della sentenza pronunziata fuori udienza. Ma tale modifica è stata fatta per coordinare l’art. 430 c.p.c.  e l’art. 429 c.p.c. modificato nel 2008 con la previsione della sentenza contestuale, e non certo per l’eventuale applicazione dell’art. 127 ter c.p.c. («sul punto Sordi, In difesa del processo del lavoro: perché la trattazione scritta è incompatibile con il rito lavoro, in Giustiziacivile.com del 17.1.2023, 3»).

Basta scorrere le norme del Codice di procedura civile dall’art. 409 c.p.c. in poi per verificare che non vi è stata alcuna modifica da parte della Riforma Cartabia, tranne per l’art. 430 c.p.c., mentre la parte del processo civile di cognizione ha subito radicali modifiche.

Questa oggettiva diversità di intervento della riforma Cartabia e, soprattutto, l’assenza di modifiche delle norme sul processo del lavoro, lascia lo spazio ad un ridimensionamento dell’argomento sulla collocazione dell’art. 127 ter c.p.c. tra le norme generali del Codice di procedura civile.

L’ordinanza in commento richiama, tra le ragioni a sostegno della compatibilità della trattazione scritta con il processo orale del lavoro, la giurisprudenza costituzionale secondo la quale, anche in relazione all’art. 6 Convenzione EDU, così come interpretato dalla Corte di Strasburgo (cfr., tra molte, Corte EDU, 6 novembre 2018, Ramos Nunes de Carvalho e Sà vs Portogallo), il principio della pubblicità dell’udienza non ha valore assoluto.

Questo argomento non appare decisivo se non altro perché esprime il carattere eccezionale o quanto meno derogatorio della udienza non pubblica e quindi non può essere certo un criterio guida per un’applicazione generalizzata del venir meno della pubblicità dell’udienza.

Non è questa la sede per poter analizzare tutte le tesi che sono state espresse e si rinvia quindi ai già copiosi interventi della dottrina («Per la dottrina ampia rassegna delle opinioni pro e contro si trova in Longo, La trattazione cartolare nel rito del lavoro, in LDE,2023, numero speciale. Marino, Dialogando con il merito: risposte a quesiti su “La “stabilizzazione” delle udienze a distanza e delle udienze cartolari: prove di compatibilità con il rito del lavoro. Relazione a due voci, in Scuola superiore della magistratura corso P23005. Si sono espressi contro la compatibilità della trattazione scritta con il rito del lavoro, Sordi, In difesa del processo del lavoro, op. cit. Romeo, Il discutibile rinvio op.cit.  Si sono espressi a favore Carbone, In difesa op.cit.; sia pure con degli accomodamenti, Ricchezza, op. cit.»).

Nell’ambito delle discussioni sull’applicabilità o meno dell’art. 127 ter c.p.c. al rito lavoro si è anche sottolineata l’effettività dei diritti del lavoro, previdenziali ed assistenziali, con la copertura costituzionale che è loro propria, che impone un uso accorto di strumenti alternativi. Diritti dalla cui attuazione dipende nientemeno che l’uguaglianza sostanziale proclamata dall’art. 3 cost. («così Cassia, Dialogando con il merito: risposte a quesiti su “La “stabilizzazione” delle udienze…cit.»). L’argomento, pur condivisibile, prova troppo, in un certo senso.  Il rito lavoro si applica anche ad altre controversie come quelle locatizie. Ancora una volta va sottolineato che, se la trattazione scritta è compatibile con il rito lavoro, lo sarà per tutte le controversie cui si applica.

6. Come in quasi tutte le questioni giuridiche processuali e sostanziali, si possono ragionevolmente sostenere entrambe le tesi.

Ad avviso di chi scrive, gli argomenti che militano contro la compatibilità della trattazione scritta con il processo orale del lavoro sono : a) la pubblicità dell’udienza prevista dall’art. 128 c.p.c., non modificato dalla riforma Cartabia nel contesto di un processo modellato ancora con un’unica udienza di discussione e di modifiche radicali del rito civile; b) lo scopo della norma ( art. 127 ter c.p.c.) di accelerazione dei processi e di garantirne l’efficienza, che innestando la trattazione scritta in un processo tuttora orale, ne può ritardare la definizione, frustrando la funzione della norma sulla trattazione scritta;  c) la specialità del rito del lavoro rispetto al rito civile, anzi ai riti civili, con alcune palesi incompatibilità nei termini di fissazione della trattazione scritta con quelli previsti dal rito del lavoro.

Tra le specifiche ragioni non è necessario annoverare i principi di oralità, concentrazione ed immediatezza. Essi costituiscono piuttosto la trama su cui sono costruite le norme speciali art. 409 c.p.c. e segg., i termini dell’art. 416 c.p.c., e, quindi, sotto tale profilo, sono la base stessa delle ragioni che militano contro l’applicabilità dell’art. 127 ter c.p.c. al rito lavoro; ragioni rafforzate, come si è detto, dal tramonto dell’oralità nel processo civile.

In definitiva sono in campo due squadre: da un lato le regole fondamentali che governano il processo del lavoro e dall’altra, ragioni del tutto eventuali di celerità e di efficienza del processo. La decisione delle sezioni unite inevitabilmente deciderà quale delle due squadre debba prevalere.

6.a La natura pubblica dell’udienza di discussione ex art. 128 c.p.c. è rilevante perché il rito è tuttora costruito con un’unica udienza di discussione, in primo grado e in appello (art. 420 e 437 c.p.c.).

La pubblicità a pena di nullità dell’udienza di discussione stabilità dall’art. 128 c.p.c. e la circostanza che il processo del lavoro è concepito come processo a udienza unica di discussione dall’art. 420 c.p.c. e dall’art. 437 c.p.c., per quanto riguarda l’appello, cui segue la lettura del dispositivo o della sentenza (art. 429 e 430 c.p.c.), rendono evidente la difficoltà di inserirci la trattazione scritta, così come è congegnata dall’art. 127 ter c.p.c.

Poco rileva che quel modello nella prassi si realizzi o meno perché le regole processuali non possono interpretarsi, a modesto avviso di chi scrive, a seconda della loro concreta realizzazione nei vari tribunali del paese. La regola processuale dell’udienza unica di discussione ex art. 420 c.p.c. e 437 c.p.c. esprime il dover essere del processo del lavoro cui deve tendere la prassi. Quest’ultima non può prevalere sulle regole e sui principi.

Attraverso l’art. 128 c.p.c. si realizza, del resto, una importante forma di controllo esterno dell’attività giurisdizionale da parte della opinione pubblica, la quale può partecipare all’attività svolta dagli organi giudiziari. In tal modo si garantisce la trasparenza delle attività processuali ed il diritto stabilito dalla Convenzione EDU di ciascun individuo a veder esaminata da un tribunale la sua causa equamente e pubblicamente. Pur nella previsione delle eccezioni a tale regola della pubblicità, ancora una volta è la regola a dover conformare le attività processuali e non certo le eccezioni.

Tra le eccezioni alla pubblicità dell’udienza si rammenta che può essere vietato l’accesso al pubblico durante tutto o parte del processo  per ragioni di sicurezza dello Stato, di ordine pubblico o di buon costume (art. 128 c.p.c.) oppure quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità può pregiudicare gli interessi della giustizia (art. 6 Convenzione EDU).

La pubblicità dell’udienza serve, in definitiva, ad aprire il procedimento all’ascolto e alla partecipazione di soggetti diversi dalle parti e dai difensori, assolvendo ad una funzione di controllo diffuso dell’esercizio dell’attività giurisdizionale.

Lo scambio di note scritte in sostituzione dell’udienza di discussione vanificherebbe completamente il principio di trasparenza e democrazia che sta a base della norma dell’art. 128 c.p.c. Ѐ stato inoltre osservato che l’oralità del dibattito è elemento essenziale e nell’udienza pubblica l’andatura del contraddittorio è fortemente dialettica; al contrario, ai sensi dell’art. 127- ter c.p.c., l’udienza è sostituita con il deposito di note limitate alla formulazione delle «sole istanze e conclusioni», senza repliche incrociate tra le parti e senza la partecipazione del giudice al confronto («Piccininni, Le nuove norme in tema di giustizia digitale, in RDP, 2023, 3, 1151»).

L’art. 127 ter c.p.c. ha chiaramente previsto che le note scritte sostituiscono l’udienza, come già detto al punto 3 del presente commento. Si è così risolto il dilemma se lo scambio di note scritte dovesse concepirsi come un’udienza sostitutiva rispetto alla udienza ordinaria, oppure no. Di ciò si discuteva quando la norma è stata introdotta durante la pandemia, tant’è che non era chiaro se dovesse essere redatto o meno il verbale di udienza e c’era anzi una prassi di redigere il verbale che deve ritenersi superata («Relazioni sulle novità normative della riforma «Cartabia». Diritto e procedura civile, 2023, 80, in www.cortedicassazione.it., 80»). Dopo la riforma Cartabia, l’udienza è sostituita dalle note scritte. La norma ha previsto che il termine stabilito per il deposito delle note è considerato udienza a tutti gli effetti.

La riforma non ha però previsto che l’udienza pubblica sia sostituita dal deposito di note scritte, non è intervenuta sull’art. 128 c.p.c., sicché l’udienza di discussione non sembra potersi sostituire validamente con delle note scritte, perché sarebbe capzioso e formalistico sostenere che la pubblicità delle udienze sia prevista a pena di nullità soltanto se l’udienza si celebri e non sia sostituita da attività diverse. («così Piccininni, op. cit.1153, contra Carbone, In difesa, op cit. ritiene, invece, che la trattazione scritta sia un’alternativa all’udienza pubblica in quanto «al binomio udienza pubblica/udienza in camera di consiglio si è aggiunto anche un terzo corno, l’udienza cartolare, in cui non vi sarebbe la pubblicità»).

Se la pubblicità dell’udienza ha un peso anche nel rito civile o, meglio, nei riti civili, il combinato disposto degli artt. 128, 420 e 437 c.p.c. certamente prevale, ad avviso di chi scrive, sull’art. 127 ter c.p.c., per il rito orale del lavoro.

6.b Lo scopo della norma dell’art. 127 ter c.p.c.

Da originario mezzo per evitare il contagio e non paralizzare la giustizia, la trattazione scritta in sostituzione dell’udienza, è divenuto uno strumento per accelerare e semplificare il processo («Menchini, Merlin, Le nuove norme op. cit., 578») e più precisamente, come afferma la legge delega sul punto, per rendere più celere ed efficiente la giustizia civile.

Basterebbe un attimo riflettere, da una parte, su queste finalità e, dall’altra, sulla ordinanza in commento, che prospetta una complessa decisione delle sezioni unite, per arrivare alla conclusione razionale che lo scopo del legislatore è già rimasto frustrato, atteso che la trattazione scritta, innestata in un processo orale, complica e ritarda il raggiungimento della decisione di merito che è, nel nostro caso, stabilire se sia o meno discriminatorio il licenziamento per superamento del periodo di comporto del lavoratore disabile.

Il legislatore ha previsto che in caso di opposizione delle parti, il giudice decide con decreto non impugnabile se procedere o meno con la trattazione scritta. La possibilità di perseverare nella trattazione scritta, nonostante la opposizione di una sola delle parti, apre la strada ad una nullità della sentenza e del procedimento. A tal proposito va sottolineato che l’ordinanza in commento investe le sezioni unite anche della decisione sulla natura assoluta o relativa della nullità conseguente alla trattazione scritta.

Il potere del giudice in caso di opposizione di una sola delle parti, dimostra che il singolo magistrato può ritenere prevalente sull’oralità e sulla immediatezza processuale, ragioni legate all’organizzazione del lavoro nell’ufficio.

Va poi considerato che nell’ambito delle controversie di lavoro sono già previsti meccanismi per rendere più celere la giustizia e la stessa introduzione dell’offerta conciliativa nella modifica dell’art. 420 c.p.c. operata nel 2008 va in questa direzione. In tema di licenziamento, la sopravvenuta abrogazione del rito specifico previsto dalla legge 28.6.2012 n. 92 ha comunque lasciato la corsia preferenziale per le cause di licenziamento. Vi sono poi altre norme emanate in funzione acceleratoria, tra cui il 445 bis c.p.c. per le controversie previdenziali ed assistenziali, l’art 420 bis c.p.c. La funzione acceleratoria è declinata già all’interno del processo del lavoro con norme speciali, che ne rispettano le caratteristiche, mentre l’art. 127 ter c.p.c. comporta un inevitabile contrasto con il modello processuale.

6.c Il rito del lavoro, pur essendo un processo ordinario cui si applicano, in quanto compatibili, le norme del codice di procedura civile, ha un corpus di norme speciali e  tra di esse si rinvengono, come si è  appena detto, una serie di strumenti diretti proprio ad accelerare la definizione del processo,  implementati nel corso di questi 50 anni di vita del rito che si fonda sull’udienza di discussione tendenzialmente unica ed in cui viene espletato il tentativo di conciliazione con la formulazione dell’offerta conciliativa. Tale udienza presuppone il contatto tra il giudice e le parti. Ciò vale per tutte le controversie anche quelle seriali ove può sempre tentarsi la via di una conciliazione.

L’esperienza concreta evidenzia le situazioni più disparate in cui può aversi una conciliazione della lite, anche in quelle della pubblica amministrazione («contra, ritiene invece utilizzabile la trattazione scritta per le cause documentali, previdenziali ed assistenziali Marino, Dialogando su due voci, op.cit.»). L’effetto deflattivo e acceleratorio di questa norma (art. 420 c.p.c.), ad avviso di chi scrive, prevale sullo scopo di accelerazione del rito cartolare, ammesso che davvero tale scopo si realizzi con la trattazione scritta.

Si potrebbe obiettare che anche l’art. 185 bis c.p.c. prevede l’offerta conciliativa nel rito civile. Ma si tratta di uno strumento diverso da quello previsto dall’art. 420 c.p.c. In ogni caso è stato affermato che «non sembra compatibile con l’udienza cartolare la nuova prima udienza ex art. 183 c.p.c., così come riformulata nel d.lgs. in esame, essendo previsto che le parti compaiano personalmente e che il giudice tenti la conciliazione ai sensi dell’art. 185 c.p.c.» («Relazioni sulle novità normative della riforma «Cartabia». Diritto e procedura civile, op. cit., 82»).

L’obbligo del tentativo di conciliazione e dell’offerta conciliativa appaiono certamente incompatibili con la trattazione scritta.

I termini previsti dalla norma dell’art. 127 ter c.p.c. sono inoltre palesemente in contrasto con quelli previsti dall’art. 416 c.p.c.

L’art. 127 ter c.p.c. prevede: Con il provvedimento con cui sostituisce l’udienza il giudice assegna un termine perentorio non inferiore a quindici giorni per il deposito delle note. Ciascuna parte costituita può opporsi entro cinque giorni dalla comunicazione; il giudice provvede nei cinque giorni successivi con decreto non impugnabile e, in caso di istanza proposta congiuntamente da tutte le parti, dispone in conformità. Se ricorrono particolari ragioni di urgenza, delle quali il giudice dà atto nel provvedimento, i termini di cui al primo e secondo periodo possono essere abbreviati.

Il termine previsto dall’art. 127 ter c.p.c. è, dunque, incompatibile con l’art. 416 c.p.c. L’argomento sembra decisivo per la incompatibilità, se non altro perché il resistente può costituirsi fino a dieci giorni prima dell’udienza. Non si condivide la soluzione salvifica, proposta di ritenere comunque sussistenti ragioni di urgenza, per abbreviare il termine a cinque giorni («Ricchezza, op. cit.) atteso che ciò significherebbe palesemente snaturare sia la norma dell’art. 127 c.p.c.  che il processo del lavoro.

Si potrebbe obiettare che il rito cartolare può essere introdotto in un secondo momento dopo la prima udienza di discussione e comparizione delle parti con una interpretazione pragmatica della norma diretta a salvarne gli effetti benefici che possono aversi anche nei processi del lavoro, tenuto conto del carico di lavoro di alcuni tribunali, e del fatto che ci sono controversie che non richiedono la presenza delle parti e del tutto remota la conclusione del processo con una conciliazione. Si sono già esposte, al punto 2 le ragioni di certezza del diritto che, a modesto avviso di chi scrive, si oppongono a questa soluzione atteso che una norma processuale o si applica o non si applica.

Tertium non datur.

7. Ѐ stato efficacemente affermato, «L’udienza è il luogo di incontro, a volte di scontro, tra tesi contrapposte; luogo di conoscenza di umane esperienze narrate da esseri umani ad altri esseri umani disposti, e tenuti, ad ascoltare secondo regole che garantiscono il contraddittorio» («così Cataldi, Contro la trattazione scritta delle udienze civili, in QG, 1, 2023»).

Se tali affermazioni valgono in generale al processo civile, ove si registra, come più sopra detto al punto 5, il tramonto dell’oralità («così Boccagna, op cit.»), esse sono ancor più pertinenti per il processo del lavoro fondato sull’oralità.

Tali conclusioni non sono frutto di attaccamento preconcetto al dogma dell’oralità («Boccagna, op cit., nota 30 ove si cita Vocino, voce Oralità, in Enc. dir., XXX, Milano 1980, 604») o di luddismo giuridico («così Carbone, op. cit.»), quanto piuttosto di empirica osservazione della realtà del processo.

La discussione delle cause di lavoro, sia in primo grado che in appello, ove gli atti scritti sono spesso molto lunghi, serve proprio ad evidenziare i punti salienti della controversia con un confronto tra le parti ed il giudice che può rendere più rapida la decisione. Questo è un argomento contrario ad una interpretazione che veda la possibilità di applicazione parziale dell’art.127 ter c.p.c. in fase di discussione della causa dopo la chiusura dell’istruttoria.

D’altro canto, la discussione con termine per note scritte è una prassi diffusa sicché non vi è ragione neppure di ipotizzare che possa ricorrersi alla trattazione scritta in caso di concorde richiesta delle parti, visto che questo comporta non realizzare le finalità di cui agli artt. 429 e 430 c.p.c. con la lettura del dispositivo o della sentenza contestuale; strumenti questi che assicurano lo studio preventivo dei processi e la rapidità della decisione, pur senza voler considerare che la lettura del dispositivo è prevista a pena di nullità.

Va, infine, posta in evidenza l’illusione di risolvere i problemi dei ritardi della giustizia attraverso continue riforme del codice di rito, che è tanto persistente nella legislazione italiana, quanto la totale noncuranza verso i veri problemi dei ritardi e delle inefficienze che non risiedono certo nelle regole processuali, quanto piuttosto nel loro continuo cambiamento che crea ritardi e incertezze, in piante organiche del tutto superate e spesso inadeguate agli enormi carichi degli uffici, in carenze degli apparati informatici, in un numero di controversie civili eccessivo rispetto agli altri paesi e così via.

Dove il carico di lavoro, gli organici dei giudici e del personale ausiliario sono adeguati, i tempi dei processi sono ragionevoli, e non vi è alcuna necessità di sovvertire principi processuali con solide radici, cambiando continuamente le regole del gioco, in ossequio al mantra della efficienza e della velocità del processo che la trattazione scritta, molto verosimilmente, non sempre realizza.

Carla Musella, già consigliere nella Corte d’appello di Napoli – Sezione Lavoro

Visualizza il documento: Cass., ordinanza interlocutoria 3 maggio 2024, n. 11898

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