Con la recente ordinanza n. 24564 del 4 settembre 2025, la Cassazione è tornata sul tema delle condizioni di liceità dei controlli difensivi e, in particolare, sulla configurabilità dello scarso rendimento del lavoratore come fondato sospetto che legittima il controllo tecnologico ex post.

Quella delle condizioni di liceità dei controlli difensivi, come è noto, è sicuramente la questione più scottante in materia di controlli e distanza, sia perché costituisce la “Linea Maginot” per l’utilizzabilità dei dati raccolti, sia perché, su un piano più generale, rispecchia perfettamente quell’incessante confronto tra la legittima esigenza dell’imprenditore di tutelare il patrimonio aziendale, prevenendo condotte illecite poste in essere dai dipendenti, e il sacrosanto diritto dei lavoratori al rispetto della propria sfera personale e alla protezione della loro riservatezza.

La problematicità del tema si è intensificata parallelamente al progresso tecnologico, il quale ha moltiplicato le modalità di sorveglianza a distanza, imponendo un adeguamento costante del quadro normativo e delle relative interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali.

A rendere ulteriormente articolato il quadro ha contribuito, infine, la stratificazione normativa di derivazione sovranazionale ed eurounitaria, la quale ha introdotto prescrizioni aggiuntive capaci di incidere in maniera significativa sugli equilibri faticosamente raggiunti nel tempo.

Ciò spiega per quale motivo la disciplina dei controlli difensivi è stata più volte oggetto di ridefinizione, attraverso un’elaborazione giuridica segnata da un costante oscillare tra approcci rigorosamente formali ed esigenze di pragmatismo applicativo.

La pronuncia in commento ha indubbiamente il merito di mettere a sistema i più recenti approdi sui controlli difensivi, fotografando così lo “stato dell’arte” dell’evoluzione giurisprudenziale che si è andata da ultimo consolidando in detta materia.

In particolare, la Cassazione ribadisce la distinzione tra controlli difensivi “in senso lato”, soggetti agli oneri procedurali dell’art. 4, comma 1, Stat. lav., e controlli difensivi “in senso stretto”, esclusi dal campo di applicazione della norma statutaria (Cass. 23 settembre 2021, n. 25732; poi, in senso conforme, Cass. 12 novembre 2021, n. 34092; Cass. 26 giugno 2023, n. 18168; Cass. 11 ottobre 2023, n. 28378; Cass. 27 febbraio 2024, n. 5209; Cass. 19 marzo 2024, n. 7272; Cass. 3 giugno 2024, n. 15391).

Solo i primi, infatti, si sostanziano in una difesa del patrimonio aziendale messa in atto con strumenti di controllo idonei a monitorare (anche) la prestazione lavorativa svolta da parte della generalità dei dipendenti o di gruppi di essi; i secondi, invece, sono rivolti ad accertare condotte illecite specificamente ascrivibili, in base a concreti indizi, a singoli dipendenti. In altre parole, il fatto che il monitoraggio sia circoscritto ai lavoratori, singolarmente considerati, diventa il presupposto stesso di legittimità di un controllo occulto, dovendosi altrimenti soggiacere agli oneri procedurali previsti per i controlli “indiscriminati” a tutela del patrimonio aziendale.

Fatta questa precisazione, la pronuncia prosegue ribadendo che anche i controlli difensivi in senso stretto, pur estranei alla logica dell’art. 4 Stat. lav., devono rispettare alcune condizioni di liceità, dovendosi evitare che il datore di lavoro, sciolto dai lacciuoli statutari, possa avere mano libera nel porre in essere controlli di ogni sorta su un dipendente inconsapevole.

Non a caso, la Corte Europea dei diritti dell’uomo aveva introdotto il principio del c.d. fair balance tra le opposte esigenze del datore e del lavoratore (in particolare, Corte EDU 5 settembre 2017, Bărbulescu c. Romania e Corte EDU 17 ottobre 2019, López Ribalda et al. c. Spagna. Si veda anche Corte EDU 22 febbraio 2018, Libert c. Francia; Corte EDU 18 novembre 2017, Antović e Mirković c. Montenegro; Corte EDU 2 marzo 2009, K.U. c. Finland).

Applicando, infatti, l’art. 8 della Convenzione EDU, che impone all’interprete di raggiungere un equilibrio fra i contrapposti diritti nel rispetto dei princípi di ragionevolezza e proporzionalità, la Corte aveva ritenuto legittime talune invasioni della sfera di riservatezza, valorizzando elementi quali la temporaneità dell’indagine, la sua estensione nello spazio, nonché la “platea” di lavoratori interessati; l’esistenza ex ante di fondati sospetti che giustificassero l’indagine; la circostanza che i risultati dell’indagine siano stati utilizzati o no per conseguire esclusivamente il fine al quale l’indagine mirava; la possibilità di realizzare, o no, la finalità investigativa con un’indagine meno invasiva; nel caso di indagine effettuata mediante video sorveglianza, la circostanza che essa abbia riguardato o no luoghi di lavoro pubblici o aperti al pubblico, ove l’aspettativa di riservatezza è inevitabilmente minore.

Tra tutti i suddetti elementi, l’ordinanza in commento si sofferma in modo particolare sul c.d. fondato sospetto”, e cioè, per usare le parole della Cassazione, sulle “specifiche circostanze che hanno indotto il datore di lavoro ad attivare il controllo tecnologico ex post”, che devono essere “materiali e riconoscibili, non espressione di un puro convincimento soggettivo” (l’ordinanza richiama, in termini, Cass. 26 giugno 2023, n. 18168, Cass 3 giugno 2024, n. 15391 e Cass. 21 novembre 2024, n. 30079).

Fra queste, l’ordinanza in commento valorizza lo scarso rendimento del dipendente, richiamando precedenti della Corte EDU in tema di attività investigativa, secondo cui le “incongruenze riscontrate nel rendimento specifico del dipendente” offrono “una base giustificativa oggettiva a fondamento delle successive iniziative di verifica intraprese dalla società datrice di lavoro” (Corte EDU 9 gennaio 2018, López Ribalda c. Spagna, n. 1874/2013).

Il punto non esaminato dalla Cassazione, però, è che, a sua volta, lo scarso rendimento potrebbe essere stato rilevato in modo illecito, ad esempio avvalendosi di una serie di strumenti informatici come quelli che monitorano il tempo impiegato su specifiche attività. È evidente che tali strumenti devono essere installati nel rispetto dell’art. 4 Stat. lav., altrimenti l’informazione raccolta sarà inutilizzabile anche come fondato sospetto di scarso rendimento.

Inoltre, occorre ricordare che nel nostro ordinamento la nozione di scarso rendimento è assai complessa ed è circondata da una serie di cautele di matrice giurisprudenziale. Ne deriva che non ogni “incongruenza” nel rendimento è idonea ad integrare effettivamente uno scarso rendimento e, dunque, un fondato sospetto di commissione di illeciti che potrebbero essere eventualmente accertati, ex post, mediante controllo difensivo.

L’assenza di uno o più requisiti per configurare lo scarso rendimento, dunque, dovrebbe a rigor di logica degradare il sospetto del datore di lavoro ad una mera “curiosità” per comportamenti inusuali del dipendente ovvero a “percezioni soggettive” di non meglio identificabili illeciti, e cioè a presupposti insufficienti per legittimare il controllo difensivo occulto (Cass. 24 aprile 2025, n. 10822).

Il primo dei requisiti per un fondato sospetto di scarso rendimento è, come è noto, la notevolezza dell’inadempimento (Cass. 19 aprile 2024, n. 10640; Cass. 8 maggio 2018, n. 10963; Cass. 22 novembre 2016, n. 23735; Cass. 18 marzo 2015, n. 14310; Cass. 20 agosto 1991, n. 8973),  per cui non ogni minimo scostamento dallo standard di rendimento è sufficiente.

Si dovrà, dunque, configurare una “enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento” (Cass. 6 aprile 2023, n. 9453, la quale ha confermato la legittimità del licenziamento per scarso rendimento di un dipendente di banca che in un trimestre aveva effettuato complessivamente soltanto 16 visite a clienti e/o filiali, rispetto alle 120 degli altri colleghi dell’ufficio sviluppo, e acquisito un solo cliente; conf. Cass. 10 novembre 2017, n. 26676; Cass. 4 settembre 2014, n. 18678; Cass. 31 gennaio 2013, n. 2291; Cass. 1° dicembre 2010, n. 24361; Cass. 22 gennaio 2009, n. 1632; Cass. 22 febbraio 2006, n. 3876). O, comunque, dovrà verificarsi una sproporzione “rilevante”, come recita un’altra pronuncia di legittimità (Cass. 27 aprile 2023, n. 11174), che sembra più aderente con la soglia di gravità prescritta dall’art. 3 della Legge n. 604/66, laddove, invece, l’ “enorme sproporzione” potrebbe integrare la giusta causa ai sensi dell’art. 2119 cod. civ.

Il secondo elemento che deve essere sussistere ai fini della legittimità del licenziamento per scarso rendimento è la possibilità di imputare al dipendente la suddetta sproporzione.

È noto, infatti, che un determinato fatto può essere considerato inadempimento, diventando disciplinarmente rilevante, solo ove esso sia “imputabile al lavoratore” (in generale, Cass. 16 maggio 2016, n. 10019).

A tal fine occorre fare riferimento, in primo luogo, al grado di diligenza normalmente richiesto per la prestazione lavorativa in questione.

Per individuare questa diligenza media, in assenza di altri riferimenti, la giurisprudenza ha dovuto necessariamente rifarsi alla “media di attività tra i vari dipendenti ed indipendentemente dal conseguimento di una soglia minima di produzione” (Cass. 27 aprile 2023, n. 11174; Cass. 6 aprile 2023, n. 9453; Cass. 10 novembre 2017, n. 26676; Cass. 4 settembre 2014, n. 18678; Cass. 31 gennaio 2013, n. 2291; Cass. 1° dicembre 2010, n. 24361; Cass. 22 gennaio 2009, n. 1632; Cass. 22 febbraio 2006, n. 3876). Ciò in quanto il parametro di riferimento deve essere attendibile e, quindi, mutuato dalla realtà concreta, non da standards fissati unilateralmente a livello aziendale, che non appaiono rappresentativi di un’oggettiva esigibilità della prestazione.

L’altra circostanza idonea a dimostrare l’imputabilità al lavoratore dello scarso rendimento è l’adeguatezza dell’organizzazione e dei fattori socio ambientali (Cass. 19 settembre 2016, n. 18317; Cass. 17 settembre 2009, n. 20050; Cass. 9 agosto 2004, n. 15351; Cass. 9 settembre 2003, n. 13194; Cass. 23 febbraio 1996, n. 1421). Invero, l’inadeguatezza della prestazione fornita potrebbe essere imputabile non alla mancanza della particolare diligenza che essa richiede, bensì alla stessa organizzazione dell’impresa e, comunque, a fattori non dipendenti dal lavoratore (Cass. 10 novembre 2000, n. 14605; Cass. 19 agosto 2000, n. 11001).

L’ultima circostanza, che consente di definire effettivamente scarso il rendimento, è quella di aver valutato la prestazione del dipendente in un arco temporale sufficientemente ampio e non in relazione ad un singolo episodio o a sporadici casi (Cass. 9 luglio 2015, n. 14310). La giurisprudenza non precisa quale sia la durata minima di tale periodo, ma, ad esempio, ha ritenuto che una prestazione con rendimento notevolmente inferiore ai colleghi, protratta per sei mesi, costituisse giustificato motivo di licenziamento (Cass. 6 aprile 2023, n. 9453).

In conclusione, lo scarso rendimento del lavoratore può certamente costituire un indizio idoneo a integrare il fondato sospetto, come affermato dalla decisione in commento. Tuttavia, non ogni scostamento dagli standard produttivi è sufficiente: occorre che il calo sia significativo, non occasionale, imputabile al lavoratore e tale da incidere in modo apprezzabile sull’organizzazione aziendale. Solo in presenza di queste caratteristiche, il sospetto diventa giuridicamente fondato e può giustificare l’attivazione di strumenti di verifica, anche tecnologici, nel rispetto delle garanzie dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori e dei principi di proporzionalità e necessità.

Roberto Maurelli, dottore di ricerca e avvocato in Roma

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 4 settembre 2025, n. 24564

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