1. Introduzione: Il quadro normativo e i doveri di protezione

La “malattia” è un diritto primario di fondamento costituzionale (art. 32 e 38 Cost.) e internazionale (cfr. art. 31 Carta di Nizza e art. 13 CSE), che prevede una tutela di tipo reale, l’astensione dalla prestazione, e una di tipo economico, l’indennità di malattia.

Questa indennità è sostenuta direttamente dal datore di lavoro se la legge non la pone a carico dell’INPS (ipotesi prevalente; si pensi che nei soli ultimi tre mesi del 2025 le giornate indennizzate sono state oltre 37 milioni).

L’esistenza del diritto di malattia è segno di civiltà sociale e giuridica, poiché ripugnerebbe ai più la stessa idea che durante uno stato di alterazione dello stato di salute, il prestatore di lavoro (finanche quello autonomo, cfr. art. 14, l. 81/2017) sia costretto a prestare la propria opera onde evitare l’interruzione del rapporto per inadempimento o per inidoneità sopravvenuta (benché temporanea).

Il lavoratore (subordinato) assente per malattia (comunicata con mezzi telematici) ha diritto:

a) ad astenersi dalla prestazione per un periodo di tempo – il cd. periodo di comporto – pari a quello massimo stabilito dal contratto collettivo applicatogli;

b) al pagamento della retribuzione o di una somma di denaro o indennità sostitutiva della retribuzione che non può conseguire a causa della malattia.

Tralasciando il dettaglio della quantificazione della malattia, sia sufficiente chiarire che taluni contratti collettivi impongono al datore di lavoro d’integrare l’indennità erogata dall’INPS fino alla concorrenza dell’importo della retribuzione non conseguita (es. CCNL Terziario cd. CNEL H011).

Altro aspetto da ricordare è quello dell’erogazione della prestazione. L’indennità di malattia viene pagata (ove previsto per legge) dall’INPS ma viene anticipata dal datore di lavoro (che procederà con la compensazione di quanto anticipato con quanto dovuto periodicamente all’Ente previdenziale).

In questo contesto, il “costo” della malattia è sicuramente socializzato/distribuito (sostenuto attraverso il sistema previdenziale), ma solo in parte e comunque, spesso, resta a carico del datore di lavoro per la parte rimanente; pertanto, il datore di lavoro sopporta il “peso” (senso economico) della malattia quanto ad assenza di personale e quanto a spesa per una prestazione non ricevuta.

Questa particolare condizione di alterazione del sinallagma contrattuale, che impone a una parte di sopportare e non reagire all’inerzia (nella prestazione) dell’altra, può portare questa stessa parte a non tollerare usi non appropriati della tutela della malattia. Più in generale, porta qualunque astratto creditore della prestazione all’ostilità (giustificata) contro gli abusi della tutela.

I casi che andiamo ad analizzare affrontano situazioni al limite tra l’esercizio del diritto e l’abuso del diritto e mostrano quanto sia difficile procedere con il bilanciamento d’interessi tra le parti del rapporto di lavoro.

Il caso in analisi è quello del rapporto tra assenza per malattia e attività extralavorativa (ludica o sportiva).

Il tema – che in parte ha influenzato anche il complesso rapporto tra assenza per malattia e attività lavorativa – non è regolato da un divieto assoluto. Invero, risale

È necessario partire da un presupposto di base: essere malati non significa essere incapaci di attendere a qualunque tipo di attività. Secondo il consolidato e condivisibile orientamento di legittimità: « il lavoratore assente per malattia, che quindi legittimamente non effettua la prestazione lavorativa, non per questo deve astenersi da ogni altra attività, quale in ipotesi un’attività ludica o di intrattenimento, ma quest’ultima non solo deve essere compatibile con lo stato di malattia, ma deve essere altresì conforme all’obbligo di correttezza e buona fede, gravante sul lavoratore, di adottare ogni cautela idonea perché cessi lo stato di malattia con conseguente recupero dell’idoneità al lavoro» (Cass. 05 agosto 2014, n. 17625).

Il discrimine tra condotta lecita e condotta che legittima il licenziamento per giusta causa risiede in due parametri fondamentali:

1. La natura fraudolenta: l’attività esterna è tale da far presumere l’inesistenza dell’infermità (simulazione).
2. L’illecito di pericolo: l’attività, valutata ex ante, è idonea a pregiudicare o ritardare, anche solo potenzialmente, la guarigione e il rientro in servizio.

2. L’Orientamento “Rigorista”: La Cassazione n. 28367/2025 e il primato dell’interesse datoriale

La recente sentenza Cass. 27 ottobre 2025, n. 28367  rappresenta l’esempio plastico dell’inadempimento degli “obblighi preparatori” al rientro.

Il caso. Un lavoratore con limitazioni funzionali certificate (divieto di sollevare carichi >18kg) si rifiutava di svolgere le mansioni aziendali ma praticava abitualmente pesistica intensiva in palestra.

Il principio di diritto. La Suprema Corte ha confermato il licenziamento ravvisando una «particolare intensità dell’elemento intenzionale». Il lavoratore non solo ha violato le prescrizioni mediche, ma ha tenuto una condotta in palese contrasto con l’interesse del datore di lavoro alla prestazione.

Conseguenze. In presenza di specifiche patologie fisiche, l’attività sportiva che sollecita quella parte del corpo interessata dalla patologia è quasi sempre considerata un illecito di pericolo che rompe il vincolo fiduciario.

3. L’Orientamento “Finalistico”: Il Tribunale di Bergamo n. 50/2026 e la compatibilità terapeutica

In controtendenza rispetto alla rigidità dei casi fisici, la sentenza del Trib. Bergamo 22 gennaio 2026, n. 50  introduce il criterio della “funzione terapeutica”.

Il caso. Un dipendente affetto da sclerosi multipla e stato ansioso-depressivo veniva licenziato per aver partecipato a partite di calcetto durante la malattia.

Il principio di diritto. Il Giudice ha dichiarato il licenziamento illegittimo, stabilendo che per le patologie psichiche o neuropsichiatriche, lo sport e l’interazione sociale possono rappresentare un “efficace stimolo di ripresa” prescritto o suggerito dagli stessi medici.

Conseguenze. Non basta l’accertamento materiale dell’attività sportiva; occorre verificare se essa sia coerente con il percorso di cura. Se l’attività favorisce il benessere psichico necessario al rientro, essa non solo è lecita, ma auspicabile.

4. L’esperienza giurisprudenziale in materia di sport e malattia

Scorrendo i repertori giurisprudenziali in materia di malattia e sport le soluzioni adottate dai giudici sono estremamente varie:

– Pret. Latina, 17 marzo 1980: è legittimo il licenziamento del dipendente che durante il periodo di assenza per malattia partecipa ad un torneo di scacchi;

– Cass. 12 aprile 1985, n. 2434: Non sussiste, a carico del dipendente assente per malattia, un divieto assoluto di svolgere un’altra attività, tranne che questa evidenzi una simulazione di infermità o comporti, anche attraverso la compromissione della guarigione, l’inosservanza dei suoi doveri e, in particolare, di quello di fedeltà. (nella specie, l’impugnata sentenza-confermata dalla S.C. – aveva ritenuto non costituisce giusta causa o giustificato motivo di licenziamento l’insegnamento del “judo” dal lavoratore impartito durante un’assenza motivata dalla necessità di visite ed esami medici per un’affezione oculare;

– Cass. 20 settembre 1991 n. 9803: ha ritenuto che sostenere un torneo di calcio durante una malattia sia contrario a correttezza e buona fede, tanto in quanto, in occasione di una partita, il lavoratore ha riportato traumi che impediscono il recupero psico-fisico, per il quale era stato prescritto riposo.

– Cass. 5 agosto 2014 n. 17625: ha ritenuto compatibile con lo stato di malattia (cervicalgia muscolo tensiva con difficoltà di movimento) lo svolgimento di gare di corsa ippica;

– Cass. 5 agosto 2015 n. 16465: ha ritenuto incompatibili la condizione di infiammazione e dolore addominale provocati da colica con l’attività di immersioni subacquee, essendo queste ultime idonee a determinare un rischio di rallentamento del recupero psico-fisico;

– Cass. 19 gennaio 2018 n. 1374: s’inserisce nel rapporto malattia-prestazione – ancorché in difetto di congedo per malattia – la decisione della S.C. sul caso limitazione del carico di lavoro del lavoratore affetto da discopatie plurime e la sua condotta extra-lavorativa, del gioco del tennis. «In tema di licenziamento per giusta causa, non è idonea a giustificare la misura espulsiva la condotta del lavoratore che, dopo essere stato adibito a mansioni meno gravose in ragione di una patologia non professionale (nella specie, artropatia degenerativa vertebrale), svolga un’attività ludico-sportiva (nella specie, tennis) al di fuori dell’orario lavorativo, senza aver mentito al proprio datore di lavoro, aggravato o esposto al rischio di aggravamento le proprie condizioni di salute, contravvenuto a prescrizioni mediche o omesso di comunicare una guarigione o uno stabile miglioramento della patologia, tale da farlo tornare idoneo alle precedenti più gravose mansioni»

Le varianti esaminate dalla giurisprudenza sono molteplici, ma tutte sono fondate sul medesimo presupposto: la valutazione dell’attitudine di un’attività sportiva a incidere sulla malattia, rallentando il processo di guarigione, spetta esclusivamente al CTU e il giudice deve attendere la valutazione di questi prima di poter assumere una decisione.

Insomma, la decisione sulla legittimità del licenziamento non dipende tanto dal giudice, quanto dalla valutazione peritale, senza la quale ogni decisione sarebbe impossibile.

5. Conclusioni

Dalla sintesi di questi principi emerge che la legittimità del licenziamento dipende dalla natura del bene giuridico protetto.

Quando lo sport mette in pericolo la guarigione fisica (come nel sollevamento pesi della Cassazione 2025 o nel caso dello stadio dell’App. Firenze 432/2023), prevale la tutela del datore di lavoro.

Quando lo sport è funzionale al recupero psichico (come nel caso del Tribunale di Bergamo 2026), prevale il diritto alla salute e alla libera circolazione del lavoratore.

Il Giudice di merito deve quindi operare un giudizio ex ante che non si basi su automatismi, ma sulla reale compatibilità clinica tra la condotta e la via più rapida verso il rientro in azienda, fondando interamente il proprio giudizio sulle valutazioni tecniche offerte dal CTU.

Stefano Iacobucci, avvocato in Verona e professore a contratto nell’Università degli Studi di Ferrara

Visualizza i documenti: Trib. Bergamo, 22 gennaio 2026, n. 50; Cass, 27 ottobre 2025, n. 28367

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